上诉不加刑原则：困境及其修改
许建添
摘要：我国现行立法规定的上诉不加刑原则不够完善，“曲线加刑”情况普遍。今后立法修改应规定检察机关（或是自诉人）为被告人利益而提起的抗诉（或上诉）案件适用上诉不加刑原则，检察机关不得恶意抗诉，规定发回重审部分适用上诉不加刑原则，同时规定不得通过再审变相加刑。
关键词：上诉不加刑 变相加刑 困境 修改
当前，《刑事诉讼法》再修改讨论炙手可热，人权问题倍受关注，与被告人权利密切相关的上诉不加刑原则也应引起我们的重视。我国1979年《刑事诉讼法》确立了上诉不加刑原则，1996年新修正的刑事诉讼法仍然肯定了这一原则，并作了限制。最高人民法院也在关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第257条中对上诉不加刑的适用范围作了限制。但笔者认为，我国现行立法规定的上诉不加刑原则困境重重，应当进行再修改。
一、上诉不加刑原则的困境
上诉不加刑在司法实务中往往会陷入尴尬境地。从我国刑事诉讼法第190条的规定来看，在我国上诉不加刑原则只适用于只有被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件；如果是人民检察院提出抗诉、自诉人提出上诉的案件，或者在被告人一方提出上诉的同时人民检察院也提出抗诉、或者自诉人也提出上诉的，则不受上诉不加刑原则的限制。同时，根据我国《刑事诉讼法》第189条和第191条规定，下列案件可发回重审：一是原判决事实不清或证据不足的，可撤消原判，发回重审；二是一审法院的审理违反诉讼程序的，应当撤销原判，发回重审。最高院的《解释》第257条规定，对于事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。由以上规定可以看出，被告人的上诉不加刑的权利受到几个方面的威胁：1、检察院的抗诉或自诉人的上诉；2、发回重审后加刑；3、通过审判监督程序重新审判后加刑。如此一来，尽管刑事诉讼已经规定了上诉不加刑原则，通过各种途径仍然可加对被告人予以加刑，即“曲线加刑”，使得上诉不加刑原则流于形式，名存实亡，形成一种尴尬局面。
二、上诉不加刑原则的再修改
1.规定检察机关（或是自诉人）为被告人利益而提起的抗诉（或上诉）案件适用上诉不加刑原则。在实践中，人民检察院的抗诉一般是于被告人不利的抗诉，但是，如果承认人民检察院在刑事诉讼中捍卫的是社会公共利益而非单纯的“诉讼斗争的机器”，那么，我们就无法回避人民检察院为了维护被告人的利益而抗诉的可能[1]。同时，对检察机关为被告人的利益而提起的抗诉适用上诉不加刑原则，是世界各国刑事诉讼法的通例。如德国刑事诉讼法第358条规定“如果上诉是由公诉被告人独立提起的，或者由检察官为他的利益提起的，或者的法定代理人提起的，对于被声明不服的判决的刑罚种类和量刑方面，不得做出不利于公诉被告人的变更。”日本刑事诉讼法第402条也规定，“对与由被告人提起控诉或者为被告人的利益而提起控诉的案件，不得宣告重于原判决的刑罚。”
在自诉案件中，很多是发生在邻居之间，自诉为了惩罚被告人，但有些自诉人并不想“严惩”被告人，也完全有可能为了被告人利益而上诉要求减轻刑罚。而且，如果从司法权的性质和诉讼基本原理出发，为被告人利益的抗诉或自诉也不应当加刑。首先，人民检察院是我国的法律监督机关，对刑事诉讼实行法律监督，保证法律的统一及正确实施，当然包括对法院的审判活动实施监督，以及维护被告人的合法权益。尽管人民检察院和人民法院同属于司法机关，人民检察院抗诉也要受到抗诉条件的限制，但对于个案的法律意见未必是相同的，况且现实中也的确存在被告人的判决过重的情况，行使监督权的检察机关此时为了被告人的利益提出抗诉反而使其处于更不利的处境的话，将完全抹杀检察机关作为国家司法机关在刑事诉讼中的司法品格，其监督权还有意义否？其次，在现代司法制度下，司法被动是司法权运作的鲜明特征，在诉讼理论上就是“不告不理”。如前所述，不告不理原则不仅表现在程序启动方面，而且还体现在裁判的范围方面，即如果没有提出请求，法院不应主动对特定的问题作出裁判。也正是在此意义上，上诉不加刑原则与不告不理原则有内在的逻辑推衍关系，其内容亦体现了不告不理原则的内在精神。基于上诉不加刑普遍适用于世界各国或地区，我国澳门刑事诉讼制度就这样规定：“禁止不利变更原则……不只限于嫌犯提起的上诉，也包括检察院专为嫌犯的利益提起的上诉或嫌犯与检察院同时为嫌犯的利益而提起的上诉”。[2]
2.规定检察机关不得恶意抗诉，若恶意抗诉，将受到责任追究。实践中，在被告人一方提出上诉的同时人民检察院也提出抗诉，一种可能是当被告人上诉时，人民检察院也提出为被告人利益的抗诉，显然，应当适用上诉不加刑原则；另一种可能是在被告人先提出上诉以后，人民检察院才提出抗诉。目前司法实务中的做法是“同时上诉抗诉以抗诉论”，在理论界也一直无人持有异议。但是笔者认为，这种做法值得探讨。一是二审法院在受理被告人的上诉后有可能暗示或通过其它方法让检察机关提出抗诉，从而达到给被告人加刑的目的；二是被告人的上诉可能“惹怒”控诉机关，控诉机关会觉得被告人“不老实”，便提出恶意抗诉，使被告人“上诉不加刑”的权利成为空谈。被告人在接到一审判决后不服，本可利用自己最后的上诉的权利来获得更高级法院的裁判以维护自己的利益，却因为人民检察院的抗诉而有可能使自己处于更不利的处境，事实上此时被告人的权利就是受到了制约。上诉不加刑还蕴含的一个原理就是“控辩平衡”原则，更好的保护被告人的辩护权与上诉权，使被告人的诉讼地位得到上升，通过上诉权的行使启动二审程序，从而通过二审程序间接的行使监督的权利。而我国的两审终审制度又决定了被告人在二审被加重刑罚的情况下无法再上诉。此时，被告人的上诉权其实是一个形式而已，行使这一所谓的“权利”却有可能招致检察院的抗诉，有可能恶化自己的境地，那么被告人就存有顾虑，明知一审有错也会害怕行使上诉的权利。因此笔者认为此种情况仍应当适用上诉不加刑。这无论在理论上还是在实践中，不能发现此种情况适用上诉不加刑的好处：一是可以充分保障被告人的上诉权，更好的落实宪法的保障人权原则；二是可以促使检察机关积极行使检察权，对有错误的判决及时提起抗诉；三是可以加强一审法官的责任感。因此，为了充分保障被告人的上诉权利，在被告人上诉后人民检察院再抗诉的，适用上诉不加刑是有必要的。至于可能导致的被告人滥用上诉权的情况，笔者认为仅仅是可能，如果被告人完全服从一审判决，是不会提出上诉的，而且此时诉讼效率的降低也是程序正义必须代价。
3.规定发回重审部分适用上诉不加刑原则。发回重审后能否加刑，有学者罗列了几种情况：[3](1)检察机关指控两个或者两个以上种类的犯罪事实，原审法院只认定其中一部分，重审时在检察机关指控的范围内，法院认定了比原审更多的犯罪事实，且证据确实充分，在这种情况下，一审定一罪，重审可能定两个以上的犯罪，量刑可以加重。(2) 检察机关指控同一种类的数个犯罪事实，原审法院只认定其中一部分犯罪事实，重审时在检察机关指控范围内，法院认定了比原审更多的犯罪事实，且证据确实充分，在这种情况下，一审定一罪，重审也定一罪，但量刑加重了。(3) 检察机关指控一种较重的犯罪事实，原审法院认定较轻的犯罪事实，重审时法院认定了检察机关指控的较重犯罪事实，这时也可以加重被告人的刑罚，等等。表面看来，这三种情况都与原来被指控后认定的罪名不同，似乎可以加刑。其实这种观点忽视了我国刑事诉讼整个程序的连贯性，“只见草木不见森林”，是不足取的。从侦查开始到起诉、审判、执行，前后都具有密切联系。我国刑事诉讼法第151条里面规定，人民法院决定开庭审判后，应当将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被告人。这一规定有利于被告人及其辩护律师在开庭前了解人民检察院的起诉内容，为辩护作好准备。因此，被告人及其律师对人民检察院指控了几个或几种犯罪事实、同一种类的一个或几个犯罪事实以及检察机关指控的犯罪事实的轻重都应当是清楚的。若被告人知道在一审中存在没有被法院认定的犯罪事实，或是一审法院认定了比检察机关指控的犯罪事实要轻的犯罪事实，在行使上诉权时必然心存顾虑。因为上诉后尽管对这些犯罪事实在二审没有被认定，却有可能被发回重审从而使自己处于更加不利的处境。这样的话，上诉不加刑不就流于形式了吗？
发回重审案件的审理，应当立足于核实原审程序是否合法，案件事实为什么不清楚，证据为什么不充分，并在此基础上对发生变化的案件事实予与区别对待。原判事实不清或证据不足的原因有可能是多方面的，有可能是主观方面的原因，包括被告人方面和控诉方的原因，也有可能是客观方面的原因，如因不可抗力使证据收集有困难。被告人如果在原审中如果有毁灭、伪造、改造证据的行为，而造成事实不清证据不足的，重审在查清事实后有确实充分证据的，可以加刑。此时可以加刑应该说体现的是法律的公正与威严，是对被告人的一种惩罚。同时这样做可以收到附随效果，可以预防被告人滥用上诉权逃避刑罚。被告人如果在原审中有毁灭、伪造、改造证据的行为，那么因为发回重审后还是可以加刑，就不敢轻易利用上诉不加刑原则来逃避刑罚，从而使刑事诉讼任务得以充分实现。相反，如果是控诉方在一审中所提供的证据不足或违法取证，使得判决“原判决事实不清或证据不足”的，在只有被告人上诉后发回重审的，不能加重被告人刑罚。根据证明责任的分配原则，控诉方的错误造成的后果理应由控诉方自己承担，而不能转嫁责任于被告人。
4.规定不得通过再审变相加刑。最高人民法院司法解释规定，对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。这一规定无疑为加刑又提供了一道方便之门，应当修改，是“司法欺骗”的表现。假如刑罚低于量刑幅度的最低线，即不符合刑法规定的减轻处罚的条件，而又没有检察机关的抗诉，那就不仅一审审判人员有失误，公诉人也是一种失职。若通过审判监督程序而加刑，就会把国家司法机关的错误转嫁到被告人身上，是不合理的。
参考文献：
[1]樊崇义.刑事诉讼法实施问题与对策研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2001:573.
[2]周士敏.澳门刑事诉讼制度论[M].北京: 国家行政学院出版社,2001:232.
[3]金泽刚.发回重审案件是否适用上诉不加刑原则[J].法学,2001(1).
《全国妇联书记处办公会议制度》《全国妇联书记处群众接待日制度》《全国妇联机关公文处理制度》《全国妇联会议活动请示报批制度》
全国妇联办公厅
妇厅字[2004] 1号
关于印发有关工作制度的通知
全国妇联机关各部门、各直属单位：
为进一步加强管理，规范工作程序，提高办公效率，推进机关工作的制度化、规范化建设，在反复征求各方面意见的基础上，经全国妇联书记处研究决定，现将制定和完善的全国妇联书记处办公会议制度、全国妇联书记处群众接待日制度、全国妇联机关公文处理制度、全国妇联会议活动请示报批制度印发给你们，请在工作中遵照执行。
附件：1、全国妇联书记处办公会议制度
2、全国妇联书记处群众接待日制度
3、全国妇联机关公文处理制度
4、全国妇联会议活动请示报批制度
全国妇联办公厅
2004年1月7日
附件1：
全国妇联书记处办公会议制度
为了提高书记处办公会议民主决策和科学决策水平，根据民主集中制原则，制定本制度。
书记处办公会议研究决定全国妇联重要工作。会议由第一书记（或委托其他书记）召集并主持，全体书记参加。
一、会议的主要任务
1、依据党和国家有关法律、规章、方针、政策，研究提出妇联工作的目标和任务，提交党组审议。
2、根据中央对妇联工作的指示，针对妇女工作实际，制定工作计划，提交党组审议。
3、研究报送中央的重要请示、报告，提交党组审议。
4、研究决定全国妇联的重要工作、重要会议和重要活动(方案)；审议全国妇联领导的重要讲话和以全国妇联名义下发的重要文件。
5、研究确定在全国范围内宣传的重大先进典型，命名、表彰全国性先进单位和先进个人。
6、讨论通过年度经费支出预算，审定重大支出项目，确定会内重大基本建设项目。
7、研究决定机关各部门和直属单位工作中的重大问题。
8、其它需要研究的事项。
二、会议准备
1、书记处办公会议一般每周召开一次，原则上每周一上午举行，也可根据需要提前或推迟召开。
2、会议议题由书记处各位书记在会前两天提出，由办公厅秘书处汇总，经办公厅分管书记审核后报第一书记确定。议题中凡涉及两个以上部门的事项，须由主办部门牵头提前会商，并形成具体的建议意见。未经协商的不能上会。
3、拟提交会议讨论的文件，由主办部门送分管书记签批后印制并及时交办公厅秘书处，统一送各位书记审阅，以便会前准备意见。
三、议事规则
1、会议围绕确定的议题议事，一般不能临时动议。
2、按照民主集中制的原则讨论决定事项，必须有半数以上成员到会方可决定重大事项。
3、提倡良好会风，会前应充分做好准备，会议期间集中精力研究问题，说短话，开短会。
4、自觉遵守保密制度，未经许可，不外传会议内容。
四、其它
1、办公厅主任列席会议。其他列席人员根据需要由第一书记确定。
2、严格遵守会议纪律。不迟到，不早退，不无故缺席。因故不能参加会议时，应事先向第一书记请假。
3、会务工作由办公厅秘书处负责，秘书处处长承担会议秘书工作。办公厅秘书处负责编写会议纪要，由第一书记签发。
4、相关单位要认真落实会议作出的决定，办公厅负责督查并报告落实情况。
五、本制度试行一年，请在执行中积累经验，以便不断完善。
附件2：
全国妇联书记处群众接待日制度
为贯彻落实“三个代表”重要思想，坚持全心全意为妇女群众和干部职工服务的宗旨，进一步改进作风，密切干群关系，制定全国妇联书记处群众接待日制度。
一、全国妇联书记处群众接待日分为信访接待日和会内干部职工接待日。
二、书记处书记每人每年接待信访和会内干部职工来访各1—2次。办公厅秘书处负责安排书记处书记信访接待日和会内干部职工接待日的具体时间。
三、信访接待日期间，书记处书记在全国妇联群众来访接待室接待群众来访；会内干部职工接待日期间，书记处书记在办公室听取会内干部职工对全国妇联工作的意见和建议。
四、权益部信访处、办公厅秘书处分别负责做好信访接待日和会内干部职工接待日的工作安排。信访接待日期间，权益部信访处安排两名同志参加接访，一名按照日常接待程序工作并对来访人反映的问题进行筛选；另一名向当日负责接待的书记处书记介绍情况并提供有关法律法规等咨询意见。会内干部职工接待日期间，办公厅秘书处安排一名同志参加接待，负责记录干部职工反映的问题。
五、信访接待后，权益部信访处将书记处书记接待的信访案件，分别立案登记，有批示的按照领导交办案件的处理规范进行办理，案件处理结果要及时上报。会内干部职工接待后，办公厅秘书处将接待情况及时整理，根据领导意见分送有关部门办理。
六、权益部信访处和办公厅秘书处每年应分别就书记处书记接待的案件和干部职工反映的问题及办理结果进行统计、总结和分析，上报书记处。
七、本制度试行一年，请在执行中积累经验，以便不断完善。
附件3：
全国妇联机关公文处理制度
全国妇联办公厅主办机关公文的运转、发放工作，并对下级妇联的公文处理工作进行业务指导。
一、上级文件的办理程序
办公厅秘书处收到中央办公厅、全国人大常委会办公厅、国务院办公厅、全国政协办公厅文件后，进行登记、分类处理。需书记处书记传阅的文件，填写文件传阅单，即送各位书记传阅。需请示报批的文件，填写文件批办单，根据文件内容，由办公厅主任提出拟办建议，报办公厅分管书记阅示后，分送有关书记阅批，重要文件报第一书记阅批。报批原件退秘书处存档。资料性文件存机要室，供参阅。
二、平行文件的办理程序
办公厅秘书处收到各部委文件后，进行登记，填写文件批办单，根据文件内容，由办公厅主任提出拟办建议，报办公厅分管书记阅示后，分送有关书记阅批，重要文件报第一书记阅批。属于一般性业务归口的承办件，由办公厅主任批转有关部门，由部门办理并报分管书记阅批后，交办公厅统一反馈。报批原件退秘书处存档。
三、下级文件的办理程序
办公厅秘书处收到省区市妇联来文后，进行登记、分类。凡请示件，需填写文件批办单，由办公厅主任提出拟办建议，报办公厅分管书记阅示后，分送有关书记阅批，重要文件报第一书记阅批。报批原件退秘书处存档。
机关各部门、各直属单位凡需报请书记处审批的重要事项，须经分管书记同意后再正式行文，由办公厅秘书处登记编号，办公厅主任提出拟办建议，由办公厅分管书记报第一书记决定，列入书记处办公会议议程，提交书记处办公会议审议决策。
机关各部门、各直属单位报分管书记的请示件，经本单位领导签署意见后，报分管书记签批。报批原件由行文单位按有关规定存档。
四、发文程序
1、主办部门负责起草文稿，填写要件请示，由部门负责人签署意见报分管书记同意后，填写发文稿纸，由部门负责人签字后，送办公厅秘书处校核。如需调整或修改，由秘书处与起草部门协商，起草部门负责修改。公文核稿时间一般为两个工作日。急件或特急件需经主办部门分管书记确认，核稿时间为8小时。特殊情况根据领导意见办理。拟发公文由秘书处报办公厅主任审核后，报主办部门分管书记审批。以全国妇联党组名义发出的文件，由党组书记签发；以全国妇联名义发出的文件，由第一书记签发；以办公厅名义发出的文件，由办公厅分管书记签发。报中央领导同志的文件或函件由第一书记签发。
2、有关外事工作的请示、报告，一般由党组成员、分管书记签发，重要的由党组书记签发。
3、签发后的公文，经秘书处统一编号后，由主办部门负责校对、签字、送印。签批原件退秘书处存档。
机关各部门、各直属单位不得自行向各级妇联下发文件。
五、领导讲话的刊发根据中央有关文件的要求，全国妇联领导讲话一般以《妇工通报》形式下发。如有特殊需要以文件形式下发的，须报请第一书记批准。
六、本制度试行一年，请在执行中积累经验，以便不断完善。
附件4：
全国妇联会议活动请示报批制度
为进一步转变职能，改进工作作风，更好地为领导服务、为基层服务、为机关服务，本着精简会议、活动的原则，现对全国妇联会议、活动报批程序及领导出席制度做如下规定。
一、会议、活动报批程序
1、机关各部门、各直属单位在每年年底上报下一年度拟召开的全国性会议、举办的全国性活动，经书记处办公会议研究批准后方可实施，一般不得临时动议。每部门需召开的全国性会议一般一年一次，如有特殊需要，须请示第一书记批准。
2、凡需省区市妇联主席或副主席参加的业务性会议或活动，一律报书记处办公会议研究批准。
3、机关各部门、各直属单位未经批准，一律不得擅自用全国妇联或全国妇联办公厅的名义召开会议或举办活动。
二、书记处书记出席会议活动制度
1、参加党中央、国务院召开的工作会议和重要活动，由办公厅分管书记报第一书记批示。
2、参加有关部委和各省区市妇联召开的工作会、协调会等，办公厅收到邀请函，由办公厅主任签署意见，一般送业务对口书记阅示；特殊情况下，由办公厅统一协调后，报办公厅分管书记签署意见。重要的由第一书记批示。
3、机关各部门、各直属单位举办的各种会议或活动，凡需邀请书记处书记出席的，一般由分管书记出席；确需第一书记出席的，经请示第一书记批准，分管书记可陪同出席；书记处全体书记一般不同时出席一个会议或活动，如有特殊需要，须经第一书记批准。
4、机关各部门、各直属单位举办的各种会议或活动，凡需邀请党和国家领导人出席的，一律由主办部门分管书记签署意见，报第一书记批准，由办公厅统一请示，协调办理。机关各部门、各直属单位不能直接邀请领导个人。邀请在全国妇联所属社团和各协调机构中担任领导职务的党和国家领导人，由各社团和各领导小组直接邀请并于会前通知办公厅。
三、本制度试行一年，请在执行中积累经验，以便不断完善。
