保证期间起算标准质疑
陈成建
《担保法》第25条、第26条规定保证期间计算标准是“主债务履行期届满之日起”，该条文与《合同法》第108条预期违约的规定在下列情况下的冲突是显而易见的。如《合同法》实施后，设有连带保证的自然人有偿借款中，主债务人与保证人在约定归还日期前明示或默示不履行合同义务，债权人根据《合同法》向主债务人主张权利的同时，按现行保证期间起算点之规定，能否向保证人主张权利的问题在立法上有矛盾。虽然此种情况目前司法实践中尚未发生，但这不能成为袖手旁观的理由，也并不意味着理论上和逻辑上不可能发生，目前未发生不等于将来不会发生。
根据《担保法》有关保证期间的法律条文，结合民法学原理，保证期间是保证人承担责任的有效存续期间，是债权人所享有的担保权的存续期间，属除斥期间，不在该期间，债权人不能向保证人提出承担责任的请求。《担保法》保证期间计算标准在立法上采用了简单化的规定，从而减少法典篇幅，节约立法成本。可是，用简炼的措辞无法概括表达复杂现实生活的全部情况。一般而言，在保证期间之前，主债务未届清偿期限，不会发生对债务人和保证人实际的请求权，但不排除特殊的例外，即《合同法》实施后，预期违约的规定使权利人在主债务履行期届满前发生请求权成为可能。法理上，根据特别法优于普通法原则，《担保法》作为特别法效力优于普通法《合同法》，债权人不能要求保证人承担连带责任，只能要求债务人承担违约责任。因债权人和担保人的违约行为可能使债权人预期利益不能实现，遭受重大损失，国家却不能提供有效的救济途径。根据另一条原则──后法优于前法原则，《担保法》与《合同法》冲突时又要适用《合同法》，债权人可以向保证人主张权利，但显然保证期间未到，有悖于《担保法》的规定，保证人可以“未到主债务履行期届满”为由提出抗辩。
关于债务履行期届满前债权人能否向保证人提出权利请求，立法上有冲突，理论上有分歧意见，探讨该问题不仅有重要的理论价值，而且对实务操作亦有十分重要的现实意义。笔者认为，预期违约情况下债权人可以在履行期届满之前向担保人主张权利。理由：
一、《合同法》预期违约的规定为债权人行使请求权确立了法律依据
《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约行为”，即预期违约。英美法把当事人在合同规定履行期到来之前，明示其将不履行合同，或虽未向对方表明，但以其自身行为表明不履行合同，称为预期违约。在有证据证明，违约方又不提供担保的预期违约情况下，如果债权人明知债务人将不履行合同义务而不采取积极的措施，一旦造成违约的既成事实，则严重影响订立合同的意图，不能实现合同的目的，对债权人来说，是不公平的。为了救济这种不公平的地位，国家通过立法，授予合同的一方可以在履行期限届满之前要求违约方承担违约责任，请求法律救济的权利。问题是对《合同法》第108条“要求其承担违约责任”的中心词“其”范围如何理解，直接关系到债权人能否向保证人主张权利。在设有保证的借款案件中，“其”指违约的对方当事人，应包括债务人和保证人。因此说，《合同法》是债权人行使请求权的法律依据。
二、保证合同的从属性特征决定债权人可以依《合同法》行使请求权
保证具有从属于被担保债权的属性，在保证合同的设立、保证的行为标的、保证合同当事人的权利义务以及保证合同的效力范围和存在期间均取决于主合同。被担保债权为主权利，债权人对保证人享有的是基于主权利上的从权利，依照从权利随主权利原则，保证的发生、转移、消灭，从属于被担保的债权，保证合同的效力亦从属于主合同，保证合同的存在以主债权债务合同合法存在为前提，主合同的请求权可以在履行期限届满前根据《合同法》因法定事由行使，从合同要求保证人承担责任的从权利亦可随主权利的行使而行使。
三、从立法宗旨解释，债权人可以向保证人主张权利
设立保证的立法目的之一是保障债权的实现，以维护交易的安全。保障债权人的利益是担保制度的根本目的。债务人到期不履行，引起保证人承担保证责任。“主债务履行期届满”意味着债到期不履行。债务人不履行债务是保证人承担义务的先决条件，只有不履行的适用条件得以事先满足，才能导致保证发生法律效力，从而维护债权人的利益。民商法诚实信用的原则要求当事人应当按照约定履行自己的义务，合同生效后，当事人不得随意变更或解除。预期违约制度也是为了维护当事人的合法权益，以免一方因对方违约使合同预期目的落空。保证与预期违约在保障当事人利益和维护交易安全立法目的上是一致的。如果因适用《担保法》保证期间的规定，债权人在对方预期违约情况下，只能向主债务人起诉，待履行期届满后，才能向保证人主张权利，无疑会增加当事人讼累和诉讼成本，有违法治的效率原则，不能为当事人利益提供经济有效的保护。
四、根据司法解释，应选择适用《合同法》，债权人享有请求权
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的第一条“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”。根据该解释可以看出最高法院认为《合同法》实施后发生的纠纷，适用《合同法》规定。退一步说，既然合同法实施前发生纠纷当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定，那么，合同法实施后发生的纠纷更要适用合同法规定了。故在实践中，宜认为债权人向债务人主张权利的同时可以要求保证人承担连带清偿责任。
五、结合法官实现司法公正的能动性，宜认为债权人可以向保证人主张权利
由于立法方面的原因，没有任何歧义的法律规范存在的可能性很小，遇到法律缺陷时，法官是机械地照搬法律条文还是在法条的字里行间寻找法的精神、公平、正义，是理性的法官直接面对的选择。从这一意义上说，了解立法背景非常重要。英国大法官丹宁勋爵反对法官仅从字面理解法律，主张根据公平原则结合案件发生的具体情况灵活地解释法律，不拘泥于法条本身。他认为法律的语言永远不可能绝对明确，应倾向于实现公正的解释。虽然英国执行的判例法与我国法律制度不同，但判例法是经过长期实践检验，不断改进并为人们所接受的行为规则，有其优势和生命力。我国实行的是成文法，法官是法律的执行者，不是法律的解释者，但这种区别并不妨碍我们吸收、借鉴国外大法学家一些进步的观点。法官不能只是输入事实和法律规则，然后输出判决的机器。如果法官仅仅从字面理解法条，只见法条，不见精神，遇到疑难案件就无所适从，最终作出与法律目的、精神背道而驰的判决，成为名副其实的判决机器，就无法实现保护债权人利益的立法宗旨，难以平衡当事人的利益关系和实现效率和公平，就不能体现《担保法》和《合同法》的价值，司法正义只能是一句空话。法律的功能是让不同的利益者在公正、合理的范围内实现其利益。一名高素质的法官遇到法律漏洞时，应具备根据立法宗旨和精神，作出符合正义原则的判决的能力，通过法院正当的，适宜的判决，将法律原则融合到司法实践过程中。
六、域外相关法典借鉴意义及归论
法律规范之间的协调和相互尊重是法律的权威性之一，立法技术选择倾向于从经验型立法向超前型立法方向发展，注重法律规范间的系统性，使法律的语言表达更准确，逻辑更严谨。从比较法角度，域外相关法典由于经过相当长一段历史时期的实践和完善，对我国有一定的借鉴意义。《日本民法典》第446条规定，保证人于主债务人不履行其债务时，负履行责任。《法国民法典》2021条规定，保证人仅在债务人不履行其债务时，始对债权人负履行债务的责任。可见，一些国家将“债务人不履行债务时”作为保证期间起算点。该规定逻辑严密，概括了保证期间的全部内涵。我国《合同法》实施时间不长，预期违约又首次出现在国内法的法条中，司法经验总结几乎还是一个空白，虽然立法历史的短暂并不必然意味着法律的欠缺，但至少表明适用机会的减少，从而引起司法漏洞和司法困惑的增加。我国《担保法》关于保证期间的立法意图也是债务人不履行其债务时，保证人承担保证责任。如果仅就《担保法》而言，以“主债务履行期届满之日”为保证期间的起算点，并无不妥。可是，国家的法律制度是一个有机的整体，有其固有的系统性。由于我国前后法律间衔接不紧密，相互之间缺乏系统性，导致一些不应有的法律缺陷，宜通过立法或司法解释的方法确定为“债务人不履行其债务时”作为保证期间的起算标准，既能适用于“主债务履行期届满”的情况，又能适用于“主债务履行期届满前”权利人向保证人主张权利的例外。
主要参考书目：
⑴李国光主编：《合同法释解与适用》，新华出版社1999年版。
⑵孔祥俊主编：《担保法例解与适用》，人民法院出版社1999年版。
⑶苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。
⑷邹海林、常敏著：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版。
⑸丹宁勋爵：《法律的训诫》，刘庸安等译，法律出版社1999年版。
⑹丹宁勋爵：《法律的正当程序》，刘庸安等译，法律出版社1999年版。
⑺罗结珍译：《法国民法典》，法制出版社1999年版。
⑻王书江译：《日本民法典》，中国人民公安大学出版社1999年版。
(作者单位：浙江省义乌市人民法院)
江西省集体合同条例
江西省人大常委会
江西省人大常委会公告第１２８号
江西省集体合同条例
（２００２年９月２７日江西省第九届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过）
第一章 总则
第一条 为了规范企业职工一方与企业进行平等协商、签订集体合同的行为，维护双方的合法权益，促进企业发展，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国工会法》以及其他有关法律、行政法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内的各类企业以及实行企业化管理的事业单位（以下统称为企业）。
第三条 企业应当依法建立平等协商机制和集体合同制度。
平等协商是指职工一方的代表与企业方的代表，就签订集体合同和其他劳动关系的事项，依法进行沟通商谈的行为。
集体合同是指企业职工一方与企业依法就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等涉及职工切身利益的事项，在协商一致的基础上签订的书面协议。
第四条 签订集体合同应当遵循平等协商一致的原则，不得违反法律、法规的规定。
第五条 依法签订的集体合同对企业和企业全体职工均具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中的劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。企业规章制度不得与集体合同的规定相抵触。
第六条 县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门、同级地方工会组织及代表企业方面的组织应当建立劳动关系三方协调机制，指导、协调平等协商和签订集体合同。
第七条 县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门负责集体合同的审查，指导、协调、监督、检查集体合同的签订和履行。
地方工会、产业工会及代表企业方面的组织应当指导、帮助、督促集体合同的签订和履行，并依法进行监督。
第二章 平等协商
第八条 企业或者职工代表一方书面提出签订集体合同要求的，双方应当在１５日内就签订集体合同的有关事项进行协商。
双方从首次协商到签订集体合同的时间最长不得超过６０日，但本条例第三十二条规定的争议处理时间除外。
第九条 协商双方代表人数对等，每方为３至１０名，且每方应当确定１名首席代表。
第十条 企业协商代表由企业法定代表人指定。职工协商代表由企业工会确定或者经职工（代表）大会选举产生。尚未建立工会组织的企业职工协商代表，由所在地的地方工会或者产业工会组织企业职工民主推举，并须得到企业半数以上职工同意。
在采取前款所列方式产生协商代表时，可以同时指定、确定或者选举、推举候补代表１至２名。协商代表因故不能出席会议时，由候补代表出席会议。
女职工人数较多的企业，职工协商代表中应当有女职工代表。
第十一条 企业工会法定代表人和企业法定代表人分别担任职工一方与企业方的首席代表，因故不能担任的，应当书面委托一名代表担任。尚未建立工会组织的企业职工首席代表由全体职工协商代表推举。
第十二条 协商代表应当真实反映本方意愿，维护本方合法权益，接受本方人员的咨询和监督。协商代表的任期与集体合同期限相同。协商代表因故缺额，应当及时按本条例规定补足，并向对方通报。
第十三条 在不违反有关保密的法律、法规和不涉及商业秘密的前提下，协商双方有义务向对方提供与平等协商有关的情况和资料。职工一方或者企业工会可以请求上级工会派员指导和帮助开展平等协商。双方也可以根据需要聘请有关专业人员作为顾问，参加协商活动。
第十四条 企业应当保证协商代表履行职责所必要的条件。协商代表因履行代表职责而占用工作时间的，应当视为正常出勤，其工资和其他待遇不受影响。
不得对协商代表进行打击报复。职工协商代表在任期内除法律、法规规定的情形外，企业不得变更或者解除其劳动合同。
第十五条 协商双方应当在协商会议召开的７日前，将拟协商的事项和参加协商的代表名单通知对方。会议由双方首席代表或者其授权委托的协商代表轮流召集和主持。
协商结果由双方首席代表签字。
第三章 集体合同的签订
第十六条 集体合同由企业工会代表职工与企业签订。尚未建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。
第十七条 集体合同一般包括以下内容：
（一）劳动报酬；
（二）工作时间、休息休假；
（三）保险福利；
（四）劳动安全卫生；
（五）劳动纪律；
（六）女职工和未成年工的特殊保护；
（七）经济性裁员的条件和程序；
（八）职工教育与职业技能培训；
（九）变更、解除、终止集体合同的条件和程序；
（十）集体合同期限；
（十一）集体合同争议的处理及违约责任；
（十二）双方约定的其他事项。
第十八条 企业应当依照法律和国家有关规定进行工资集体协商，签订工资协议。
工资协议，是指专门就工资事项签订的专项集体合同。已订立集体合同的，工资协议作为集体合同的附件，并与集体合同具有同等效力。
根据企业的具体情况，双方还可以就本条例第十七条中的其他内容签订专项集体合同。
第十九条 经协商形成的集体合同草案应当提交职工代表大会或者职工大会讨论。经过应到会职工代表或者全体职工半数以上同意方获通过。集体合同草案未获通过的，由双方重新进行协商修改后再提交讨论通过。重新协商的期限适用本条例第八条规定。
第二十条 集体合同草案通过后，由双方首席代表签字。企业应当在７日内将集体合同文本及其附件一式三份报送有管辖权的劳动和社会保障行政部门。企业工会应当同时报送上一级工会。
劳动和社会保障行政部门收到集体合同文本，应当依法进行审查，并于１５日之内审查完毕。逾期未审查或者未提出异议的，集体合同即行生效。
第二十一条 集体合同生效后，企业应当在１０日内向全体职工公布。
第二十二条 集体合同期限为１至３年，专项集体合同的期限为１年。有效期内不因法定代表人的变更而影响集体合同的效力。
第四章 集体合同的变更、解除和终止
第二十三条 生效的集体合同，非经双方协商－致或者符合本条例第二十四条第一款和第二十五条第－款规定的情形，不得变更、解除和终止。
第二十四条 有下列情形之一导致集体合同部分或者全部不能履行的，经双方协商一致，可以变更或者解除集体合同：
（一）订立集体合同所依据的法律、法规被修改或者废止；
（二）不可抗力；
（三）企业兼并、重组、解散或者破产；
（四）约定的变更或者解除条件出现；
（五）法律、法规规定的其他情形。
集体合同的变更或者解除应当以书面形式提出。提出变更或者解除集体合同的一方，应当提供相关依据。双方应当在提出后的７日内对变更或者解除的内容进行协商。
第二十五条 集体合同期限届满或者集体合同约定的终止条件出现，集体合同即行终止。
集体合同期限届满的企业应当在合同期满前６０日内进行续订合同的协商，并按照本条例的规定做好集体合同的续签工作。
第二十六条 经双方协商一致变更或者解除集体合同的，企业应当在７日内报告有管辖权的劳动和社会保障行政部门，并提供书面说明，企业工会应当在７日内书面报告上一级工会。
第五章 集体合同的管理与监督
第二十七条 各级劳动和社会保障行政部门依法对集体合同履行情况定期进行监督检查，督促未签订集体合同的企业与职工进行平等协商、签订集体合同。
地方工会、产业工会依法维护职工合法权益，对企业平等协商，签订、履行集体合同的情况进行监督，对违反集体合同的行为，可以向同级劳动和社会保障行政部门提出处理意见和建议。
第二十八条 集体合同双方应当成立监督检查组织，定期对集体合同履行情况进行监督检查。检查中发现问题，应当以书面形式提交双方首席代表。双方应当认真研究，协商处理。
第二十九条 集体合同的双方首席代表应当每年至少一次向职工代表大会或者职工大会报告集体合同的履行情况。
第六章 集体合同争议的处理
第三十条 在平等协商、签订集体合同过程中发生争议，双方不能自行协商解决的，任何一方可以申请劳动和社会保障行政部门协调处理。劳动和社会保障行政部门应当在７日内通知同级工会和代表企业方面的组织参加协调。
第三十一条 劳动和社会保障行政部门协调、处理签订集体合同发生的争议，应当自受理之日起在３０日内处理完毕，情况复杂需要延期的，经劳动和社会保障行政部门负责人批准，可以延长１５日，并向双方书面说明理由。
第三十二条 因履行集体合同发生争议，双方协商不成的，可依照法定程序向劳动争议仲裁机构申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以在收到仲裁裁决书之日起１５日内向人民法院提起诉讼。
第三十三条 因签订和履行集体合同发生争议时，双方在协调处理过程中应当维护企业正常的生产经营和工作秩序。
第七章 法律责任
第三十四条 企业违反本条例规定，有下列情形之一的，由劳动和社会保障行政部门给予警告，并责令限期改正；拒不改正的，给予通报批评：
（一）拒绝职工一方签约要求的；
（二）不提供或者不如实向职工一方提供有关的情况和所需资料，不给予协商代表履行职责必要的时间，造成无法签订、履行、变更和解除集体合同的；
（三）不按规定报送集体合同的。
有前款第（一）、（二）项情形之一，情节严重且拒不改正的，劳动和社会保障行政部门可对企业处以２０００元以上２万元以下罚款，并可以对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以１０００元以上２０００元以下罚款。
第三十五条 因一方过错导致集体合同未履行或者未完全履行的，有过错的一方除应当继续履行集体合同外，还应当承担因此给对方造成的经济损失。双方都有过错的，各自承担相应的违约责任。
第三十六条 企业擅自变更或者解除职工协商代表的劳动合同的，由劳动和社会保障行政部门责令改正，赔偿职工协商代表损失；拒不改正的，责令给予职工协商代表实际损失２倍的赔偿，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以１０００元以上５０００元以下罚款。
第三十七条 劳动和社会保障行政部门工作人员在集体合同的管理和监督工作中，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者主管机关给予行政处分。
第八章 附则
第三十八条 签订和履行行业性、区域性集体合同，依照本条例执行。
第三十九条 本条例自２００２年１１月１日起施行。
