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中华人民共和国公证法

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中华人民共和国公证法

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令(十届第39号)


                   第三十九号

  《中华人民共和国公证法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2005年8月28日通过,现予公布,自2006年3月1日起施行。


            中华人民共和国主席 胡锦涛
     2005年8月28日


中华人民共和国公证法


(2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过)

目 录
第一章 总 则
第二章 公证机构
第三章 公 证 员
第四章 公证程序
第五章 公证效力
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为规范公证活动,保障公证机构和公证员依法履行职责,预防纠纷,保障自然人、法人或者其他组织的合法权益,制定本法。
第二条 公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。
第三条 公证机构办理公证,应当遵守法律,坚持客观、公正的原则。
第四条 全国设立中国公证协会,省、自治区、直辖市设立地方公证协会。中国公证协会和地方公证协会是社会团体法人。中国公证协会章程由会员代表大会制定,报国务院司法行政部门备案。
公证协会是公证业的自律性组织,依据章程开展活动,对公证机构、公证员的执业活动进行监督。
第五条 司法行政部门依照本法规定对公证机构、公证员和公证协会进行监督、指导。
第二章 公证机构
第六条 公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。
第七条 公证机构按照统筹规划、合理布局的原则,可以在县、不设区的市、设区的市、直辖市或者市辖区设立;在设区的市、直辖市可以设立一个或者若干个公证机构。公证机构不按行政区划层层设立。
第八条 设立公证机构,应当具备下列条件:
(一)有自己的名称;
(二)有固定的场所;
(三)有二名以上公证员;
(四)有开展公证业务所必需的资金。
第九条 设立公证机构,由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定程序批准后,颁发公证机构执业证书。
第十条 公证机构的负责人应当在有三年以上执业经历的公证员中推选产生,由所在地的司法行政部门核准,报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门备案。
第十一条 根据自然人、法人或者其他组织的申请,公证机构办理下列公证事项:
(一)合同;
(二)继承;
(三)委托、声明、赠与、遗嘱;
(四)财产分割;
(五)招标投标、拍卖;
(六)婚姻状况、亲属关系、收养关系;
(七)出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录;
(八)公司章程;
(九)保全证据;
(十)文书上的签名、印鉴、日期,文书的副本、影印本与原本相符;
(十一)自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。
法律、行政法规规定应当公证的事项,有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。
第十二条 根据自然人、法人或者其他组织的申请,公证机构可以办理下列事务:
(一)法律、行政法规规定由公证机构登记的事务;
(二)提存;
(三)保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书;
(四)代写与公证事项有关的法律事务文书;
(五)提供公证法律咨询。
第十三条 公证机构不得有下列行为:
(一)为不真实、不合法的事项出具公证书;
(二)毁损、篡改公证文书或者公证档案;
(三)以诋毁其他公证机构、公证员或者支付回扣、佣金等不正当手段争揽公证业务;
(四)泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私;
(五)违反规定的收费标准收取公证费;
(六)法律、法规、国务院司法行政部门规定禁止的其他行为。
第十四条 公证机构应当建立业务、财务、资产等管理制度,对公证员的执业行为进行监督,建立执业过错责任追究制度。
第十五条 公证机构应当参加公证执业责任保险。
第三章 公 证 员
第十六条 公证员是符合本法规定的条件,在公证机构从事公证业务的执业人员。
第十七条 公证员的数量根据公证业务需要确定。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当根据公证机构的设置情况和公证业务的需要核定公证员配备方案,报国务院司法行政部门备案。
第十八条 担任公证员,应当具备下列条件:
(一)具有中华人民共和国国籍;
(二)年龄二十五周岁以上六十五周岁以下;
(三)公道正派,遵纪守法,品行良好;
(四)通过国家司法考试;
(五)在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上,经考核合格。
第十九条 从事法学教学、研究工作,具有高级职称的人员,或者具有本科以上学历,从事审判、检察、法制工作、法律服务满十年的公务员、律师,已经离开原工作岗位,经考核合格的,可以担任公证员。
第二十条 有下列情形之一的,不得担任公证员:
(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;
(二)因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的;
(三)被开除公职的;
(四)被吊销执业证书的。
第二十一条 担任公证员,应当由符合公证员条件的人员提出申请,经公证机构推荐,由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门审核同意后,报请国务院司法行政部门任命,并由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门颁发公证员执业证书。
第二十二条 公证员应当遵纪守法,恪守职业道德,依法履行公证职责,保守执业秘密。
公证员有权获得劳动报酬,享受保险和福利待遇;有权提出辞职、申诉或者控告;非因法定事由和非经法定程序,不被免职或者处罚。
第二十三条 公证员不得有下列行为:
(一)同时在二个以上公证机构执业;
(二)从事有报酬的其他职业;
(三)为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证;
(四)私自出具公证书;
(五)为不真实、不合法的事项出具公证书;
(六)侵占、挪用公证费或者侵占、盗窃公证专用物品;
(七)毁损、篡改公证文书或者公证档案;
(八)泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私;
(九)法律、法规、国务院司法行政部门规定禁止的其他行为。
第二十四条 公证员有下列情形之一的,由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门提请国务院司法行政部门予以免职:
(一)丧失中华人民共和国国籍的;
(二)年满六十五周岁或者因健康原因不能继续履行职务的;
(三)自愿辞去公证员职务的;
(四)被吊销公证员执业证书的。
第四章 公证程序
第二十五条 自然人、法人或者其他组织申请办理公证,可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。
申请办理涉及不动产的公证,应当向不动产所在地的公证机构提出;申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证,可以适用前款规定。
第二十六条 自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证,但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外。
第二十七条 申请办理公证的当事人应当向公证机构如实说明申请公证事项的有关情况,提供真实、合法、充分的证明材料;提供的证明材料不充分的,公证机构可以要求补充。
公证机构受理公证申请后,应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果,并将告知内容记录存档。
第二十八条 公证机构办理公证,应当根据不同公证事项的办证规则,分别审查下列事项:
(一)当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利;
(二)提供的文书内容是否完备,含义是否清晰,签名、印鉴是否齐全;
(三)提供的证明材料是否真实、合法、充分;
(四)申请公证的事项是否真实、合法。
第二十九条 公证机构对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料,按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的,应当进行核实,或者委托异地公证机构代为核实,有关单位或者个人应当依法予以协助。
第三十条 公证机构经审查,认为申请提供的证明材料真实、合法、充分,申请公证的事项真实、合法的,应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。但是,因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的,所需时间不计算在期限内。
第三十一条 有下列情形之一的,公证机构不予办理公证:
(一)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代理申请办理公证的;
(二)当事人与申请公证的事项没有利害关系的;
(三)申请公证的事项属专业技术鉴定、评估事项的;
(四)当事人之间对申请公证的事项有争议的;
(五)当事人虚构、隐瞒事实,或者提供虚假证明材料的;
(六)当事人提供的证明材料不充分或者拒绝补充证明材料的;
(七)申请公证的事项不真实、不合法的;
(八)申请公证的事项违背社会公德的;
(九)当事人拒绝按照规定支付公证费的。
第三十二条 公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作,由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章。公证书自出具之日起生效。
公证书应当使用全国通用的文字;在民族自治地方,根据当事人的要求,可以制作当地通用的民族文字文本。
第三十三条 公证书需要在国外使用,使用国要求先认证的,应当经中华人民共和国外交部或者外交部授权的机构和有关国家驻中华人民共和国使(领)馆认证。
第三十四条 当事人应当按照规定支付公证费。
对符合法律援助条件的当事人,公证机构应当按照规定减免公证费。
第三十五条 公证机构应当将公证文书分类立卷,归档保存。法律、行政法规规定应当公证的事项等重要的公证档案在公证机构保存期满,应当按照规定移交地方档案馆保管。
第五章 公证效力
第三十六条 经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。
第三十七条 对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。
前款规定的债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机构。
第三十八条 法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的,依照其规定。
第三十九条 当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的,可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的,公证机构应当撤销该公证书并予以公告,该公证书自始无效;公证书有其他错误的,公证机构应当予以更正。
第四十条 当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的,可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。
第六章 法律责任
第四十一条 公证机构及其公证员有下列行为之一的,由省、自治区、直辖市或者设区的市人民政府司法行政部门给予警告;情节严重的,对公证机构处一万元以上五万元以下罚款,对公证员处一千元以上五千元以下罚款,并可以给予三个月以上六个月以下停止执业的处罚;有违法所得的,没收违法所得:
(一)以诋毁其他公证机构、公证员或者支付回扣、佣金等不正当手段争揽公证业务的;
(二)违反规定的收费标准收取公证费的;
(三)同时在二个以上公证机构执业的;
(四)从事有报酬的其他职业的;
(五)为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证的;
(六)依照法律、行政法规的规定,应当给予处罚的其他行为。
第四十二条 公证机构及其公证员有下列行为之一的,由省、自治区、直辖市或者设区的市人民政府司法行政部门对公证机构给予警告,并处二万元以上十万元以下罚款,并可以给予一个月以上三个月以下停业整顿的处罚;对公证员给予警告,并处二千元以上一万元以下罚款,并可以给予三个月以上十二个月以下停止执业的处罚;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销公证员执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)私自出具公证书的;
(二)为不真实、不合法的事项出具公证书的;
(三)侵占、挪用公证费或者侵占、盗窃公证专用物品的;
(四)毁损、篡改公证文书或者公证档案的;
(五)泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私的;
(六)依照法律、行政法规的规定,应当给予处罚的其他行为。
因故意犯罪或者职务过失犯罪受刑事处罚的,应当吊销公证员执业证书。
第四十三条 公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的,由公证机构承担相应的赔偿责任;公证机构赔偿后,可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。
当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的,可以向人民法院提起民事诉讼。
第四十四条 当事人以及其他个人或者组织有下列行为之一,给他人造成损失的,依法承担民事责任;违反治安管理的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)提供虚假证明材料,骗取公证书的;
(二)利用虚假公证书从事欺诈活动的;
(三)伪造、变造或者买卖伪造、变造的公证书、公证机构印章的。
第七章 附 则
第四十五条 中华人民共和国驻外使(领)馆可以依照本法的规定或者中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,办理公证。
第四十六条 公证费的收费标准由国务院财政部门、价格主管部门会同国务院司法行政部门制定。
第四十七条 本法自2006年3月1日起施行。


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出入境能不能算人身自由?

刘建昆


  袁裕来律师认为限制出境是限制人身自由。确实,按照宪法学的理论,似乎出入境自由是一种人身自由;但是除了欧盟,在任何国家,都很难说出入境是一种彻底的自由行为。现代国家普遍设立边境制度,对自然人出入本国边境的行为进行许可管制,这种管制是以护照、签证、边检等行政行为共同完成的。过去,有一种论调,认为相关的行为如给外国人发签证是“国家行为”而不具有可诉性,而实际上,两国边检机关需要对出境当事人是否持有所去国家的签证却都有审查权力。

  历史上,出入境确实曾经自由过,但是目前,边境已经远非“国界线”这么简单,而是发展成为一种复杂的制度,包含了出境许可(护照)、入境许可(签证)、指定口岸通行、边防检查等一系列的制度,缺少任何一环都构成偷越国境。自然人的出入境(越境)往往需要两国相关部门共同许可完成的复杂程序,恐怕很难再视为一种纯粹的“天赋人权”的人身自由权。

  限制出境,在边防检查机关一般称为“边控”,这是一种列入黑名单的做法。如果当事人没有实际上的出境行为,基本上不会产生什么实际影响——这种影响是潜在的,甚至是秘密的,当事人可否因此而获得告知和救济,当年我在给有关法规草案提意见的时候,曾经加以考虑过,但也没有什么妥善的办法。而一旦当事人事实上出境受阻,其救济也是个麻烦事。因为我国边防检查机关组织出境行为在行政法上是一般监督检查还是独立行政许可尚没有定论。而如果要对此救济,列入黑名单行政机关和边检机关是不是都应当成为被告?我有一篇文章《人员越境若干理论重构》曾主张独立许可。

  另外,在边境控制之外,还有一种更早的黑名单,就是办护照的时候黑名单上的人不给办护照。这种情形与边检的边控行为实际上是类似的,只不过提前到了发放护照的部门——如果发放护照也受《行政许可法》约束的话,还是可以救济的。

二○○九年十月九日





政府采购中如何保护供应商利益
作品来源:法制日报
时间2005年4月13日
作者:谷辽海


  政府采购争议增多

  政府采购,也称公共采购,是各级国家机关、事业单位和团体组织,为了开展日常政务活动或为公众提供公共服务的需要
,使用财政性资金,依照法定的标准,通过法定的方式和程序,依法获取货物、工程或服务的行为。2002年6月29日,中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《中华人民共和国政府采购法》,于2003年1月1日正式开始实施,这标志着我国从1995年开始试点的政府采购制度步入了法制化的轨道。这一年,据我国财政部统计,全国政府采购规模超过了预定目标,达到1659.4亿元,比2002年增加650亿元,节约预算资金196.6亿元,资金节约率为10.6%,采购规模比上年同期增长64.4%,分别占当年财政支出和GDP的6.7%和1.4%,比上年同期分别增长两个百分点和0.4个百分点。政府采购法实施的第二年,我国政府采购规模达到了2000亿元,2005年的既定目标是2500亿元。
  随着全国政府采购规模逐年不断扩大,平均每年以递增100%以上的速度迅猛发展。随之而来的是我国各省市政府采购方面的争议普遍增多,法律和制度本身所存在的问题也日渐显现,例如:政府采购法中没有公开招标的具体操作规程,虽然有关部门出台了一些规章,但由于所处的法律位阶和效力层次较低,且与法律规定内容相冲突,实际上不具有可操作性,下位法与上位法相矛盾的规范普遍存在,造成当事人不知依据何部法律提出诉讼;竞争性谈判、询价、单一来源采购等非主要采购方式实践中广泛应用,但却无相应的监管和制约机制;采购主体所选择的采购方式具有较大的随意性,陪标、围标、串标等暗箱操作的违法现象大量存在;采购监管机关与政府采购中心职能不分,虽名义上脱钩,实际上还是存在着千丝万缕的联系;以营利为目的的社会中介机构招标采购公司侵害供应商合法权益的现象普遍存在,致使许多供应商敢怒而不敢言;采购主体确定中标或成交结果带有巨大的主观任意性,虽然有质疑和投诉机制,但实际执行效果却微乎其微;法律虽赋予供应商这些弱势群体多元救济途径,但相关的救济渠道并不畅通……

  供应商处于弱势地位

  在政府采购活动中,采购主体所控制的证据具有较大的隐蔽性。政府采购的审批文件、采购预算文件、招投标采购文件、投标供应商的资质、中标供应商的资质、评标标准及方法、专家意见及专家资历、定标依据、授标文件、合同文本、合同履行和验收证明、采购过程的工作记录等等原始证据材料,全部保存在采购人或者采购代理机构那儿。他们所掌握的这些证据,有的是通过计算机电磁形式储存信息的,也有纸质形式保存的。由于这些证据都在采购主体内部,不在第三者手中,这对于供应商或其代理律师收集证据带来了相当大的难度。所以,凡是世界上实施政府采购制度的国家在立法方面都非常注意对供应商这些弱势群体给予倾斜保护,在维护权益方面赋予供应商多元的救济途径,我国也不例外。
  自我国政府采购法实施后,两年多来的政府采购活动,往往将质疑程序作为质疑供应商维权提起投诉之前不得不经过的阶段,简称为政府采购救济机制前置程序。实践中,质疑供应商如果未经过这一前置程序,财政部门一般就不受理投诉。2004年8月11日,我国财政部出台并于同年9月11日实施的《政府采购供应商投诉处理办法》,明确规定了政府采购救济途径中的质疑前置程序。由于有了质疑程序这一前置阶段,无形中增加了投诉供应商有效保护自己合法权益的时间长度和累赘。
  笔者曾经担任过政府采购主体的常年法律顾问,也担任过供应商的法律顾问。通过与供、采双方当事人的交流感到,虽然政府采购当事人作为民事主体,在采购活动中的地位都是完全平等的,但采购主体尤其是不受任何法律约束的社会中介采购代理机构,由于依附于公共权力机关,往往享有一种准司法行政权,对采购过程中的许多事项享有完全自由的裁量权,比如:审查确定供应商资格的权力、选择和确定采购方式的权力、选择和确定采购程序的权力、选择和确定评标专家的权力、选择和确定评标方法和过程的权力、选择和确定中标供应商的权力等。采购主体行使前述自由裁量权侵害相对人合法权益时,一方面,受害的供应商无法证明加害人自由裁量过程中的违法行为,能够提供证明的惟一只有采购主体。另一方面,明知采购主体的行为违法,为了未来不确定的中标、成交的机会概率,避免遭遇打击报复,供应商只能忍气吞声。
  笔者发现,许多的供应商放弃司法救济途径的原因之一,是供应商自身存在的一些不正当竞争行为。供应商是政府采购活动中的重要当事人之一,诚实信用原则也是政府采购过程中当事人所必须严格遵守的行为规则。在高手如林的政府采购竞争市场,供应商为了脱颖而出,提供虚假的资信证明、与采购主体共同串谋、供应商之间相互伴标和围标等不正当竞争行为也是屡见不鲜。有时,供应商能够侥幸胜出,有时也不免东窗事发。供应商自身所存在的一些不正当竞争行为,一方面严重扰乱了我国有序的政府采购竞争市场,另一方面也给政府采购活动的主管部门提出了监管的难题。

  相关法律亟待完善

  我国政府采购法第二十六条对政府采购方式作了规定,即政府采购方式为公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。在这些采购方式中,公开招标被规定为我国政府采购的主要方式。但这部法律在什么样的情形下适用这一主要采购方式,怎么样来展开公开招标的采购程序,均无详细的描述。相反,政府采购对象的非主要采购方式如邀请招标、竞争性谈判、询价等方式的采购均有相应的操作程序。政府采购法分别将货物、工程和服务这三类政府采购对象,适用不同的法律来调整。其中规定工程采购适用我国招标投标法,而货物和服务的公开招标适用什么样的法律来调整却没有任何的规定。根据我国政府采购法第四条规定,政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。笔者认为,此规定所存在的法律漏洞有:其一,政府采购对象中的货物和服务应该适用政府采购法的规定进行公开招标;其二,工程采购不适用政府采购法,但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾;其三,与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地,不论是选择政府采购法还是招标投标法的规定,都将遭遇法律障碍;其四,工程如果是通过邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公开招标方式则适用政府采购法的规定;其五,工程采购如果非公开招标则可以排除招标投标法的强制性规定。
  我国政府采购法中没有公开招标采购的适用条件和程序的规定,实践中,采购主体是依据我国招标投标法的规定,开展政府采购活动的。然而,政府采购法和招标投标法在法律责任和救济渠道方面的内容并不完全相同。由于政府采购法中缺少公开招投标的相应章节,而政府采购的主要采购方式是公开招投标,故采购过程中的许多活动都必须援引我国招标投标法的规定。而招投标采购方式所引起的争议,虽然是属于政府采购监管部门的主管范围,但我们离不开招标投标法的调整,包括招投标的法律责任和救济途径。然而,政府采购活动中,财政部门所实施的行政行为都是依据政府采购法和财政部相关的行政规章作出的。由于法律适用方面没有统一,造成当事人寻找救济途径的不确定性。根据我国招标投标法第六十五条规定,投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人(即采购主体)提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。我们从这一法律条款中不难发现,投标供应商可以向采购主体提出异议,也可以向行政主体提出投诉。究竟选择哪个部门来处理采购主体、供应商之间的争议,决定权完全掌握在投标供应商的手中。可非常遗憾的是,财政部的《处理办法》中的质疑程序前置与我国的上位法政府采购法、招标投标法所规定的内容发生了严重的撞车和冲突。而两部法律都是属于同一位阶的,具有同样的法律效力。根据我国宪法和立法法的规定,下位法必须服从上位法,下位法不得与上位法的内容相矛盾、相抵触。行政规章的内容如果与法律相冲突,那么抵触的内容必然无效。

(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师,本文最初选自群众出版社出版的《中国政府采购案例评析》第二卷)