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中国建设银行关于限期关闭各分行境外独立帐户的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 14:46:30  浏览:9052   来源:法律资料网
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中国建设银行关于限期关闭各分行境外独立帐户的通知

建设银行


中国建设银行关于限期关闭各分行境外独立帐户的通知
建设银行



按照建设银行统一法人体制的要求和集中统一管理的原则,自去年底开始,总行对全行境外帐户进行了清理。截止今年7月底已完成美元、港币、日元的帐户清理工作。总行关闭了业务量较少的境外帐户5个,其中美元帐户2个,港币帐户3个。分行共关闭境外独立帐户29个,其中
美元帐户14个,港币帐户12个,日元帐户3个。
帐户清理工作取得了一定的成绩,但仍有一些分行在总行三令五申严禁分行在境外开立独立帐户的情况下,违反总行规定、擅自在境外开户,且未在总行规定的时间内上报总行。广州市分行在香港汇丰银行的美元帐户、在香港渣打银行的港币独立帐户,沈阳市分行在香港交通银行的港
币帐户均未上报总行而是在此次清理中发现的。广东省分行在香港交通银行的美元帐户(1996年5月开立)、在澳门国际银行的美元、港币帐户,上海市分行的美元、港币、日元共6个境外独立帐户均未在总行规定的时间内及时上报总行。个别二级分行也存在境外独立开户的现象。如
江苏常州市分行在香港渣打银行开有港币独立帐户,总行通知后至今尚未关闭。
今年6月总行对有关分行的独立帐户情况进行了检查。检查结果表明,分行对总行批准暂时保留的境外独立帐户缺乏必要的管理,普遍存在未签定帐户协议、对帐不及时、收费情况不明等问题,个别分行利用境外帐户从事境外拆借和外汇买卖业务,违反了总行有关规定。近年来总行已
采取措施:为业务量较大的分行开立了主要币种分帐户;在港币清算方面,我行香港分行已基本具备处理全行港币清算的能力,服务质量得到了分行的认可;今年5月SWIFT ALLANICE系统的开通解决了一级分行收付款等信息的及时传送问题;10月份还将为业务量较大的3
0家二级分行开通PC-CONNECT,报单和付款指令等信息的传递速度和质量将进一步提高。鉴于以上情况,总行决定:
一、各分行必须于年底前关闭在境外开立的独立帐户,所有汇款业务均须通过总行已有的帐户办理。帐户关闭后要立即将国外银行加押电报(传)证实书传真总行代理行处。
二、上海市分行港币汇款应通过我行香港分行的港币分帐户办理。日元业务如有需要,可在总行帐户范围内开立日元分帐户。现有独立帐户一律关闭。
三、鉴于珠海市分行与澳门地区特殊的经贸关系,总行将在澳门国际银行开立港币帐户,并为珠海分行开立分帐户,届时珠海市分行原有独立帐户一律关闭。
四、总行将于明年初对分行帐户情况进行检查,任何分行如在1997年12月31日以后未经批准在境外保持独立帐户,总行将严肃处理。
代理行、帐户管理和清算是保证我行外汇业务高效安全运作的重要内容,各分行要给予高度重视,加强管理。在这方面有什么问题、建议和要求,请及时向总行反映。



1997年9月4日
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关于印发《青岛市农民工基本养老保险暂行规定》和《青岛市农民工工伤保险暂行规定》的通知

山东省青岛市人民政府


青政发〔2005〕17号
《青岛市农民工基本养老保险暂行规定》和《青岛市农民工工伤保险暂行规定》的通知(二○○五年三月十六日)


各区、市人民政府,市政府各部门,市直各单位:
  市政府同意《青岛市农民工基本养老保险暂行规定》和《青岛市农民工工伤保险暂行规定》,现印发给你们,望认真贯彻执行。


青岛市农民工基本养老保险暂行规定


  第一条 为完善我市社会保障体系,依法保障农民工享有社会保险的权利,根据国家和省有关规定,制定本规定。
  第二条 凡在本市行政区域内的城镇用人单位及其招用的农民工,均应当按照本规定参加社会基本养老保险。
  本规定所称城镇用人单位,是指依法应当参加城镇职工社会基本养老保险的国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业,以及国家机关、事业单位、社会团体和民办非企业等单位。
  本规定所称农民工,是指来自农村,在国家规定的劳动年龄内,有劳动能力并与本市城镇用人单位形成劳动关系的非本市城镇户籍劳动者(不包括已取得《青岛市居住证》的人员,下同)。
  第三条 基本养老保险费由用人单位和农民工本人共同缴纳。
  用人单位以本单位农民工总人数与当地上年度城镇单位职工平均工资的60%之积为基数,按照20%的比例缴纳。
  农民工个人缴纳养老保险费,以本人月工资收入为缴费基数(本人工资收入低于当地上年度城镇单位职工平均工资60%的,以当地上年度城镇单位职工平均工资的60%为基数;本人工资收入高于当地上年度城镇单位职工平均工资300%的,以当地上年度城镇单位职工平均工资的300%为基数),按照8%的比例缴纳,由用人单位代扣代缴。其中,非本市户籍农民工经本人申请,由用人单位向社会保险经办机构申报,个人可以按照5%的比例缴纳基本养老保险费。
  第四条 用人单位为农民工缴纳基本养老保险费后,社会保险经办机构为每位参保的农民工建立基本养老保险个人帐户。农民工个人缴费部分全部划入个人帐户,另外从单位缴费部分中按照个人缴费基数的3%划入个人帐户。
  第五条 1998年10月1日统一养老保险制度后参加城镇职工基本养老保险的农民工,达到国家法定退休年龄,其中,本市户籍农民工缴纳基本养老保险费年限累计满15年的,非本市户籍农民工在本市实际参保缴费年限累计满15年的,可以办理退休手续,按照规定享受养老保险待遇。本市户籍农民工基本养老保险缴费年限不足15年的,以及非本市户籍农民工在本市实际缴费不足15年的,达到退休年龄时,一次性领取个人帐户储存额,同时终止基本养老保险关系。
  1998年10月1日统一基本养老保险制度前已参加城镇职工基本养老保险并继续参保缴费的农民工,其退休条件及待遇计发办法仍按照原规定执行。
  第六条 按照本规定参加社会基本养老保险的农民工,与用人单位终止或解除劳动关系的,其养老保险个人帐户由社会保险经办机构予以封存,在本统筹区域内重新就业并参加城镇职工基本养老保险的,社会保险关系予以接续。
  参加本市城镇职工基本养老保险的农民工离开本统筹地区重新就业的,经本人申请,社会保险关系可以转入本人重新参保地。
  非本市户籍农民工离开本统筹地区,社会保险关系无法转移的,经本人书面申请,凭个人身份证可以到所在单位缴费的社会保险经办机构办理一次性社会保险关系终止手续,由社会保险经办机构将其个人帐户储存额一次性支付给本人。
  第七条 本规定实施前已经按照本市城镇职工基本养老保险相关规定参加养老保险的用人单位及其农民工,可以继续按照原规定参保缴费,也可以改按本规定参加养老保险。
  农民工按照本规定参加基本养老保险期间转为城镇居民的,改按城镇职工社会基本养老保险的有关规定参加养老保险。
  第八条 本规定未规定事项,按照国家、省、市有关城镇职工基本养老保险的规定执行。
  第九条 本规定自2005年4月1日起施行。

青岛市农民工工伤保险暂行规定


  第一条 为保障在本市务工农民工的工伤保险待遇,根据《中华人民共和国安全生产法》、《工伤保险条例》等有关法律法规的规定,结合本市实际,制定本规定。
  第二条 本规定适用于本市行政区域内的各类用人单位(包括在外省市注册、在青从事生产经营活动的企业,下同)和与之形成劳动关系的农民工。
  本规定所称农民工,是指来自农村,在国家规定的劳动年龄内,有劳动能力并与本市各类用人单位形成劳动关系的非本市城镇户籍劳动者。
  第三条 各类用人单位招用农民工,均应依法办理工伤保险手续、缴纳工伤保险费。农民工发生事故伤害的,用人单位应当为其申请工伤认定。
  第四条 用人单位原则上应当在注册地为农民工参加工伤保险。注册地与实际生产经营地不在同一统筹地区,且未在注册地参保的,在实际生产经营地参加工伤保险。
  第五条 农民工受到事故伤害或患职业病后,在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定,并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇。用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的,农民工受到事故伤害或者患职业病后,在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定,并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。
  第六条 用人单位应当以本单位农民工总人数与当地上年度城镇单位职工平均工资的60%之积为基数,按照规定的比例为农民工缴纳工伤保险费。农民工个人不缴费。
  第七条 驻本市市南区、市北区、四方区、李沧区的用人单位工伤保险缴费费率按照市社会保险经办机构核定的单位统一费率执行。
  驻本市胶州市、胶南市、即墨市、平度市、莱西市和崂山区、城阳区、黄岛区的用人单位工伤保险缴费费率由当地社会保险机构结合本地实际确定。
  第八条 农民工在本市工作期间受到事故伤害或者患职业病的,缴费单位、农民工或者其直系亲属可以作为申请人,按照工伤保险的相关规定申请工伤认定、劳动能力鉴定。
  第九条 用人单位为农民工办理工伤保险参保手续并按时足额缴费,参保缴费期间发生事故伤害并经本市工伤认定机构认定为工伤,符合工伤保险基金支付项目的费用,由工伤保险基金支付。
  用人单位未及时为农民工参加工伤保险,补保缴费前农民工发生伤亡事故并经工伤认定机构认定为工伤的,工伤责任及费用由用人单位负担。补保缴费后农民工发生伤亡事故并经工伤认定机构认定为工伤,符合工伤保险基金支付项目的费用,由工伤保险基金支付。
  第十条 用人单位招用农民工人数发生变化时,应当及时向参保地的区(市)社会保险经办机构办理缴费人员增减变化手续。各区(市)社会保险经办机构应当按月受理用人单位农民工缴费人员增减变化申请,并及时办理相关手续。
  第十一条 农民工发生伤亡事故并经工伤认定机构认定为工伤的,依法享受相应工伤保险待遇。因工伤亡的非本市户籍农民工在劳动能力鉴定确定伤残等级后,本人或其直系亲属自愿,可以与用人单位或社会保险经办机构协商约定一次性领取工伤待遇。
  第十二条 被认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达到一至四级的非本市户籍农民工本人自愿一次性领取工伤保险待遇的,享受一次性伤残补助金和一次性伤残津贴(含护理费)。一次性伤残补助金按照《工伤保险条例》第三十三条第一款第一项的规定标准执行;享受一次性伤残津贴和护理费的具体标准按照工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄及伤残等级确定:
  (一)满16周岁不满30周岁伤残等级一级的为20万元,二级为18万元,三级为15万元,四级为13万元。
  (二)满30周岁不满50周岁伤残等级一级的为15万元,二级为12万元,三级为11万元,四级为9万元。
  (三)满50周岁以上伤残等级一级的为9万元,二级为8万元,三级为7万元,四级为6万元。
  一次性伤残津贴和护理费的具体标准,由市劳动保障行政部门根据经济发展和职工工资增长情况适时调整。
  第十三条 因工死亡的非本市户籍农民工的供养亲属,符合享受供养亲属抚恤金条件的,本人自愿可以与用人单位或社会保险经办机构协商约定一次性领取供养亲属抚恤金,一次性领取供养亲属抚恤金标准按照《工伤保险条例》规定的比例和标准计算至供养亲属的年限。其中,供养亲属为未成年人的,计算至18周岁;供养亲属无劳动能力又无其他生活来源的,计算二十年。但60周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;75周岁以上的,按照五年计算。
  第十四条 非本市户籍农民工按照本规定第十二条、第十三条的规定一次性领取工伤保险待遇的,本人应当与用人单位或统筹地区社会保险经办机构签署协议,一次性领取各项工伤保险待遇后,终止工伤保险关系,用人单位或社会保险经办机构不再支付工伤保险待遇。
  第十五条 参加本市工伤保险的外地注册用人单位离开本市时,应当到参加工伤保险的社会保险经办机构办理终止参保手续。
  农民工选择长期支付工伤保险待遇,用人单位终止缴费的,自终止缴费的次月起,其伤残等级为五至十级的农民工的工伤保险待遇由用人单位支付。
  第十六条 用人单位在本市和外地均未给农民工缴纳工伤保险费,农民工在本市工作期间受到事故伤害或者患职业病,经工伤认定机构认定为工伤的,其工伤保险待遇、劳动能力鉴定费等由用人单位支付。
  第十七条 用人单位未给农民工缴纳工伤保险费,又未按照规定的工伤保险待遇标准支付工伤保险待遇的,农民工与用人单位因此发生的争议,农民工可以按规定向市或区(市)劳动争议仲裁机构申请仲裁。
  第十八条 用人单位未给农民工缴纳工伤保险费的,农民工可以按照规定向市或区(市)劳动监察机构投诉。
  第十九条 本规定未规定事项,按照国家、省、市有关工伤保险规定执行。
  第二十条 本办法自2005年4月1日起施行。



论无过错责任原则

赵廷清 李强


内容提要:本文主要探讨无过错责任原则的适用问题。文章首先从该原则的概念、构成要件谈起,其次对法律规定的九种特殊侵权行为的特点、归责原则和免责事由进行了分析,最后将无过错责任与一般过错责任、混合过错责任、推定过错责任加以区别。从而加深对无过错责任原则的理解和认识。
一、引言
无过错责任、过错责任、公平责任均属于侵权行为法归责原则的研究范畴。侵权行为法的归责原则,它是确定侵权行为人的民事责任的根据和标准,也是贯彻于整个侵权行为法之中、并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针,是司法机关处理侵权纠纷所应遵循的基本准则。
然而,由于对无过错责任原则理解的偏差和传统观念的作祟,使得它每进展一步,都要伴随激烈的争议。但无论在世界上还是在我国,其适用范围愈来愈广泛,新《合同法》的颁布更为此问题做出定论。正因为如此,我们的探讨和研究才是具有意义。①
二、无过错责任原则的概念
无过错责任原则,也称无过失责任原则,是指没有过错造成他人损害的,依
法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。适用这一原则,主要不是根据行为人的过错,而是基于损害事实的客观存在,根据行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系,由法律规定的特别加重责任。所以,学说上也把无过错责任原则称之为客观责任或危险责任,英美法则称之为严格责任。
民法通则第106条第3款规定:“没有过错,但法律规定应当承担责任的,应当承担民事责任。”这是我国民法对无过错责任原则的承认。无过错责任原则适用于法律有特别规定的情况,具体的适用范围是民法通则第121条、第122条、第123条、第124条、第125条、第126第、第127条、第133条所规定的侵权行为。此外,我国单行法规对适用无过错责任原则也作出了规定,比如卫生法第39条、第40条;药品管理法第56条;兽药管理法第47条;环境保护法第23条;水污染防治法第41条、第42条等。②
三、无过错责任的构成要件
⒈损害事实的客观存在。
2.有法律条款的明文规定,不能构成无过错责任;同时,没有法定的免责事由不能免责。
⒊特殊侵权行为与损害事实之间存在因果关系。
⒋行为人不必过错。是指责任的承担不考虑行为人是否具有过错,在认定责任时无需受害人对行为人具有过错提供证据,行为人也无需对自己没有过错提供证据,即使提供出自己没有过错的证据也应承担责任。③
四、无过错责任的法律特征
(一)、法定的适用范围:无过错责任原则必须在法律规定的范围内适用,不能随意扩大或者缩小其适用范围。民法通则规定的典型的适用无过错责任的案件有:缺陷产品的侵权行为、高度危险作业的侵权行为、环境污染的侵权行为、地面施工引起的侵权行为、饲养的动物引起的侵权行为、国家机关工作人员执行职务中的侵权行为、无民事行为能力或限制民事行为能力人的侵权行为、法人工作人员的侵权行为、因建筑物等物件引起的侵权行为致人损害的赔偿案件。
(二)、法定的免责事由:适用无过错责任的特殊侵权行为的免责条件由法律规定,但各特殊侵仅行为的法定免责事由并不是完全相同的。
1、机关或其工作人员执行职务中的侵权行为。民法通则第121条规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。”最高人民法院贯彻民法通则的意见第152条对此作了进一步的明确:“国家机关应当承担民责任。”这种侵权责任,在国外的立法例中多称为“公务侵权责任。”④其特点为:侵权行为的行为人是国家机关或其工作人员;侵权行为系国家机关或其工作人员在执行职务中所为;侵权行为违背了国家机关或其工作人员执行职务所应当的注意义务。国家机关或其工作人员执行职务致人损害的侵权责任,适用无过错原则归责,受害人只须举证证明存在侵害行为和损害事实及二者之间有因果关系,而国家机关不能证明其有免责事由的即构成侵权责任。特别应注意的是,现行法关于国家机关和国家机关工作人员的侵权责任,除民法通则第121条外,还有行政诉讼法第67条规定和国家赔偿法第2条规定。在适用中所应遵循的原则是:优先考虑适用国家赔偿法第2条规定;若不能适用国家赔偿法第2条规定时,再考虑适用行政诉讼法第67条规定;若行政诉讼第67条也不能适用,才可适用民法通则第121条规定。
2、无行为能力人或限制民事行为能力人的侵权行为。无民事行为能力人或限制民事行为能力人虽然不具有完全的民事行为能力,但他们实施的致他人以损害的行为同样构成侵权行为。这种侵权行为在各国民法上均被规定为特殊侵权行为,⑤其特点在于:侵权行为的行为人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人;侵权行为是无民事行为能力人或限制民事行为能力人独立所为的致人损害行为;侵权行为为客观上的不法行为。对无民事行为能力人或限制民事行为能力人致人损害的侵权行为,由其法定代理人(监护人)承担替代责任,适用无过错责任原则。但是,纵如法定代理人能够证明并未疏懈其监护职责,或已尽了相当的注意义务,而仍不免发生损害的情形,由其承担全部责任有失公平。为此,民法通则第133条第1款还规定:“监护人尽了监护责任的,可以减轻他的民事责任。”
3、法人工作人员的侵权行为。法人作为社会组织,自身无法为具体行为。它对外进行业务活动,需要通过法人的代表人或代理人来完成,这主要表现为法人的法定代表人和其他工作人员的职务行为。⑥其特点为:侵权行为的行为人是法人的工作人员;侵权行为系法人工作人员执行职务所为;侵权行为须为不法行为。法人工作人员致人损害的侵权行为,由法人承担民事责任,通常称之为“法人侵权责任”。就责任承担而言,这种侵权责任也是一种为他人行为负责的替代责任。在归责原则上,应适用无过错原则,即只要法人工作人员职务行为致人损害,无论法人主观上有无过错,均应由法人承担赔偿责任。
4、产品的侵权行为。缺陷产品的侵权行为是指因产品存在缺陷造成他人人身伤害、缺陷产品以外的其他财产损害后果的行为。它既不同于自己行为致人损害的一般侵权行为,也不同于为他人行为负责的其他特殊侵权行为。民法通则第122条规定:“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的,产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”产品质量法第29条规定:“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的,生产者应当承担赔偿责任。”第30条规定:“由于销售者的过错使产品存在缺陷,造成人身、他人财产损害的,销售者应当承担赔偿责任。”“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的,销售者应当承担赔偿责任。”上述法律所规定的因产品质量不合格(存在缺陷)致人损害的民事责任,通常简称为产品责任,⑦其作为一种特殊的侵权行为在于它具有以下主要特点:侵权行为是因产品存在缺陷所引起的;侵权行为是因产品缺陷致人损害的行为;侵权行为的责任主体为产品制造者或产品销售者。对产品责任属过错责任还是无过错责任,适用何种归责原则,存在有不同观点。通常认为,民法通则第122条所规定的产品责任属于无过错责任或称严格责任,即无论产品制造者、销售者主观上有无过错,均应对产品所造成的损害承担民事责任。而依产品质量法第29条、第30条、第31条的规定,生产者所承担的责任,属于无过错责任;销售者所承担的责任,属于过错责任。另外关于缺陷产品致人损害的责任,在法律适用上应优先适用产品质量法的规定。对于担缺陷产品责任中出现下列情况之一的,则应免除其法律责任:一是不当使用,即消费者违反产品的特定用途、目的、操作方法、不按产品说明使用保管产品的,由消费者自行承担责任。二是消费者明知产品有缺陷而购买、使用的,这一免责事由须具备以下条件四个条件。其一、产品本身虽未达到国家的有关质量标准,但仍具有一定的使用价值;其二、产品须经企业主管机关批准后方可销售;其三、须在产品及包装上显著标出“处理品”字样;其四、消费者明知是“处理品”而购买。但是,“违反国家安全、卫生、环境保护、计量等法规要求的产品,不得以‘处理品’流入市场,⑧违反这一禁止性规定,即使经主管机关同意且标明“处理品”字样,在发生损害后,产品制造者、销售者仍应承担法律责任。
5、高度危险作业的侵权行为。高度危险作业的侵权行为是指从事高度危险作业造成他人损害后果的行为。所谓高度危险作业,民法通则第123条作了概括性的列举,即:“高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业。”⑨它的构成 主要具有以下特点:侵权行为是因从事高度危险作业而引起的;侵权行为是因从事高度危险作业致人损害的行为;侵权行为的责任主体是从事高度危险作业的作业人。根据民法通则第123条的规定,从事高度危险作业造成他人损害的,应当承担民事责任。这种侵权责任,通常简称为高度作业的侵权责任,依民法通则第123条规定,高危作业致人损害的,应适用无过错责任,作业人不得以自己无过错为由主张免责。从事高度危险作业的作业人如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任,因此,受害人故意为高危作业侵权责任的免责条件。
6、污染环境的侵权行为。污染环境的侵权行为,与前述缺陷产品的侵权行为、高度危险作业的侵权行为是同一种性质的特殊侵权行为。它们教师随着现代工业的发展而出现的,其致害因素均属于工工业灾害的范围,故也称为“公害的侵权行为”。⑩具体而言,构成污染环境侵权行为的特点主要有:侵权行为是违反国家保护环境防止污染规定污染环境的行为;侵权行为是污染环境致人损害的行为;侵权行为的责任主体是污染环境行为人。对于污染环境造成损害的,不论行为人有无过错,都应对污染造成的损害结果负民事责任,也就是说,污染环境致人损害的侵权责任,适用无过错责任的归责原则,这是民法通则第124条和环境保护法第41条规定的基本精神体现。虽然无过错责任要求行为不得以自己没有过错为抗辩,但在符合法律规定的免责条件情形,行为人可以免责。如海洋环境保护法第43条和水污染防治法第41条、第42条规定,完全由于战争行为、不可抗拒的自然灾害、第三人或受害人行为,且经过及时采取合理措施仍然不能避免的污染损害,免予承担赔偿责任。此外,诉讼时效期间的届满也是行为人主张抗辩的法定事由之一。
7、因地面施工引起的侵权行为。因地面施工引起的侵权行为是指在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施而造成他人损害的行为,对这种侵权行为,依民法通则第125条的规定,施工人应当承担民事责任。因地面施工引起的侵权行为属于一种特殊侵权行为,其特点主要有:侵权行为是地而施工未设置明显标志和采取安全措施的不作为行为;侵权行为造成的损害是施工人违背其应有的注意义务所致;侵权行为的责任主体为施工人。因地而施工而致人损害的多为人身损害,通常还由此带来对受害人的财产损害。因此,这种民事责任主要表现为损害赔偿。赔偿的范围,就是侵权行为经受害人所造成的实际损害。根据民法通则第125条的规定,因地面施工致人损害侵权责任的承担,是以施工人没有设置明显标志和采取安全措施为条件的,也就是说,如果施工人已设置明显标志和采取安全措施,客观上已尽其应有的注意义务,即可以免除责任。对此,应由施工人淮证明自己已按规定设置明显标志和采取安全措施;举证不能或举证不足的,应承担赔偿责任。由此可风,对因地面施工致人损害侵权责任的归责,虽属于无过错责任,但在实质上类似于过错推定责任。
8、因建筑物等物件引起的侵权行为。民法通则第126条规定:“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物同、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的、它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。”这一条文规定的侵权行为,即为因建筑物等物件引起的侵权行为,其具有以下特点:侵权行为是建筑物等物件直接致人损害的行为;侵权行为是建筑物等物件发生倒塌、脱落、坠落致人损害的行为;侵权行为的责任主体为建筑物等物件的所有人或管理人。根据民法通则第126条的规定,对建筑物等物件致人损害的,如果其所有人或管理人能够证明自己没有过错的,免除赔偿责任。这一规定表明,建筑物等物件致人损害的侵权行为,适用过错推定原则。也就是说,当建筑物等物件致人损害的事实发生后,首先推定其所有人或管理人对此有疏懈注意的过错,建筑物等物件的所有人或者管理人只有举证证明自己事实上没有过错,方可否定这种推定而免责,否则过错推定即为成立,应承担相应的赔偿责任。除能证明自己无过错而免责的情形外,建筑物等物件的所有人或者管理人还可以不可抗力、第三人过错、受害人过错等抗辩事由主张免责。
9、因饲养的动物引起的侵权行为。民法通则第127条规定:“饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任。”这一条文规定的侵权行为,即为因饲养的动物引起的侵权行为。其主要特点如下:侵权行为是饲养的动物致人损害的行为;侵权行为是饲养的动物独立动作致人损害的行为;侵权行为的责任主体为动物所有人或占有人。对饲养的动物致人损害的侵权行为,适用无过错责任的归责原则,这是无可争议的,但并非所有情形都由所有人或占有人对饲养的动物所造成的一切损害承担赔偿责任。民法通则第127条明确规定了两种免责事由:一是受害人过错,即致害事实完全由受害人的过错所造成,动物所有人或占有人不承担赔偿责任;二是第三人过错,即第三人因过错引起动物致人损害,第三人承担赔偿责任,动物所有人或占有人不承担赔偿责任。此外,不可抗力在一定情况下也得为免责事由。
笔者以为,上述法定的免责事由虽不均衡,但受害人的故意和民法通则第107条规定的不可抗力应当作为所有适用无过错责任的侵权行为通用的必然免责事由。
五、无过错责任与一般过错责任、混合过错责任、推定过错责任的区别
首先,应将无过错责任与一般过错责任加以区别。特殊侵权的种类很多,但并非所有的特殊侵权都适用无过错责任原则。如国家机关及其工作人员职务侵权。宪法第41条第3款、民法通则第121条、国家赔偿法第2条均作了规定,虽然三者在用词造句上不完全相同,但相互是统一的,并不矛盾。
其次,将无过错责任与混合过错责任加以区别。混合过错是指对于损害的发生,加害人与受害人均有过错。民法通则第131条规定:“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。”此规定是对该法第106条第2款的补充,同样是一般过错责任条款,体现了过错必须担责的原则。
再次,将无过错责任与推定过错责任加以区别。推定过错是指在举证责任倒置的情形下,如果加害人不能举证证明其行为与损害结果之间不存在因果关系以及不存在过错,那就推定其有过错,并由此而承担过错责任。如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款(四)规定:“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。”依此规定,如果行为人不能举证证明自身无过错,则推定行为人有过错并由行为人承担过错责任。类似的还有医疗事故损害赔偿等。而无过错责任不考虑行为人是否具有过错,只要无法定的免责事由均由行为人承担责任。无过错责任与过错责任中的推定过错十分相近似,尤其是都是特殊侵权行为引起,当二者的法条混在一起时(都在民法通则121-127条之间)更容易混淆。因此,在适用时必须对各法条规定之用词深入剖析推敲,方能正确理解立法意图,把二者区分开来。
六、结语
总之,无过错责任原则一定要在法律有明文规定的情况下适用,不能以法官意志为转移,随意扩大或者缩小其适用范围。尤其应当注意的是,要把无过错责任与一般过错责任、混合过错责任、推定过错责任正确区分开来,做到“罚当其责”。只有如此,才能真正体现“以事实为根据、以法律为准绳”的司法原则,并真正实现公平、正义的法律价值目标。

① 杨连专:《试论无过错责任》,北大法律信息网,第1页。
② 马原:《中国民法教程》,中国政法大学出版社1998年10月第1版,第402-403页。
③ 覃大友:《无过错责任原则与过错责任原则、公平责任原则适用之比较》,中国法院网,第2页。
④ 马原:《中国民法教程》,中国政法大学出版社1998年10月第1版,第414页。
⑤ 马原:《中国民法教程》,中国政法大学出版社1998年10月第1版,第416页。
⑥ 马原:《中国民法教程》,中国政法大学出版社1998年10月第1版,第419页。
⑦ 马原:《中国民法教程》,中国政法大学出版社1998年10月第1版,第420页。
⑧ 魏彬:《中国民事审判教程》,四川人民出版社1994年2月第1版,第239-240页。
⑨ 马原:《中国民法教程》,中国政法大学出版社1998年10月第1版,第423页。
⑩ 马原:《中国民法教程》,中国政法大学出版社1998年10月第1版,第425页。

参 考 文 献