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长春市人民政府地方性法规草案和规章制定程序的规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 08:55:40  浏览:9545   来源:法律资料网
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长春市人民政府地方性法规草案和规章制定程序的规定

吉林省长春市人民政府


第6号



长春市人民政府地方性法规草案和规章制定程序的规定





《长春市人民政府地方性法规草案和规章制定程序的规定》业经2004年3月20日市政府第二十四次常务会议讨论通过,现予发布,自2004年4月26日起施行。




市长:祝业精


二OO四年三月二十日



长春市人民政府地方性法规草案和规章制定程序的规定



第一章 总 则

第一条 为保证本市人民政府(以下简称市政府)的地方性法规草案(以下简称法规草案)和规章制定工作的民主化、科学化、规范化,提高法规草案和规章质量,根据《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)、国务院《规章制定程序条例》(以下简称《条例》)的有关规定,结合本市实际,制定本规定。

第二条 本规定所称法规草案,是指由市政府拟定并作为议案提请长春市人民代表大会(以下简称市人大)或者其常务委员会(以下简称市人大常委会)审议的地方性法规草案。

本规定所称·规章,是指市政府制定的规章。

第三条 法规草案的申请立项、调研、起草、提请审核等工作适用本规定。 规章的立项、调研、起草、审核、决定、公布、解释、备案、清理等工作适用本规定。

第四条 法规草案可以就下列事项做出规定:

(一)国家法律、行政法规和省地方性法规有授权规定的;

(二)为保证宪法、国家法律、行政法规和省地方性法规在本市实施的;

(三)国家和省尚未立法,本市实际需要的。

第五条 规章可以就下列事项做出规定:

(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;

(二)属于本市的具体行政管理事项。

第六条 拟定法规草案和制定规章应当遵循《立法法》、《条例》确定的立法原则,符合宪法、法律、法规的规定,从本市的实际需要出发,科学合理地规定国家机关的权力与责任及公民、法人和其他组织的权利与义务。

第七条 市政府法制部门(以下简称法制部门)是市政府负责全市法制工作的专职工作部门,在市政府拟定法规草案和制定规章工作方面,负责下列工作:

(一)编制法规草案的拟定计划,报市政府批准后,拟定向市人大常委会提出的立法议案;

(二)编制规章制定计划,报市政府批准后组织实施;

(三)受市政府委托起草或者组织起草法规草案和规章;

(四)组织或实施法规草案的拟定和规章制定过程中的调研论证;

(五)对法规草案拟定和规章制定过程中各有关部门的分歧意见进行协调;

(六)审核部门起草的规章草案;

(七)权限范围内的规章备案、解释、清理工作;

(八)处理法规草案拟定和规章制定过程中的其他有关具体工作:

第八条 法制部门设立立法专家委员会,对法规草案、规章送审稿的审查工作给予咨询、指导。

第九条 市政府各行政管理部门是拟定法规草案和规章送审稿的工作部门,在市政府拟定法规草案和制定规章工作方面,负责下列工作:

(一)按要求提出拟定法规草案、制定规章的计划项目建议;

(二)按照计划起草和送审由本部门负责起草的法规草案、规章的送审稿;

(三)参加法制部门组织的有关法规草案的拟定、规章的制定过程中的调研论证;

(四)配合法制部门对有关本部门的法规草案和规章的送审稿进行审核和调研论证;

(五)对于法规草案、规章的征求意见稿,按要求提出意见;

(六)参加拟定法规草案、制定规章过程中由法制部门组织的协调会;

(七)承担市政府委托的对法规草案的说明工作;

(八)对已经发布的由本部门起草的规章,负责修改和废止建议的提出及修改稿的起草;

(九)按照本规定规定的权限对规章进行解释、说明。

第十条 拟定法规草案和制定规章所需经费,应当列入本级人民政府的财政预算。

第二章 立 项

第十一条 拟定法规草案或者制定规章应当申请立项。

拟制定法规草案或者规章的部门应当填写《长春市立法规划建议项目表》或者《规章制定计划项目表》。

填报表一般包括以下内容:法规草案或者规章的名称、起草部门、制定目的、制定依据及其他主要事项。

填报表经部门负责人签字并加盖部门公章后,按规定时限报法制部门,申请立项。

第十二条 法制部门结合本市经济和社会发展以及改革开放的实际需要,对立项申请进行充分的调研论证后,进行综合平衡,提出法规草案拟定计划和规章制定计划方案,报市政府常务会议审议。规章制定计划经市政府常务会批准后施行,法规草案拟定计划经市政府常务会议讨论通过,报市人大常委会批准后施行。

第十三条 法规草案拟定计划和规章制定计划,每年编制一次。

已列入市人大常委会立法计划或市政府规章制定计划的地方性法规项目和规章项目,原则上不予变更,有特殊情况确需变更的,应当出具书面说明。地方性法规项目的变更须经市政府常务会讨论通过后,向市人大提出议案;规章项目经市政府批准后方可以变更。

第三章 起 草

第十四条 法规草案和规章一般由市政府组织起草。市政府可以根据实际需要,确定一个或者几个部门负责起草,也可以确定由法制部门起草或者组织起草。

专业性较强的法规草案和规章,可以邀请有关专家、组织参加,也可以委托有关专家、组织起草。

第十五条 法规草案和规章起草部门,应当指定专人或者成立专门起草小组负责起草工作。

第十六条 法规草案的名称一般称“条例”,根据需要也可以称“办法’’、“规定’’。 规章的名称一般称“规定”、“办法”、“实施细则”,但不得称“条例’’。

第十七条 法规草案以条、款作为基本构成单位;根据内容需要,可以设章、节,条、款下可以增设项、目。规章以条、款作为基本构成单位;除内容复杂的外,规章一般不分章节,条、款下可以增设项、目。章、节、条的序号用中文数字依次表述,款不编序号,项的序号用中文数字加括号依次表述,目的序号用阿拉伯数字依次表述。

第十八条 法规草案、规章应当结构严谨,条理清晰,文字简明,用词准确。特指、专用的名词,应当作必要的解释。

第十九条 法规草案、规章的内容一般应当包括:

(一)制定的目的、法律依据和原则。

(二)调整对象、适用范围和行政管理机关。

(三)行政管理机关的职权、职责和义务,行政管理相对人的权利和义务。

(四)具体行政管理事项、程序和法律责任。

(五)需要委托符合法定条件的组织实施行政处罚的,应当作出明确规定。

(六)解释权属。

(七)生效日期及需废止的地方性法规、规章或文件。

第二十条 法规草案可以在法律、法规规定的行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

规章可以在法律、行政法规、地方性法规规定的处罚行为、种类和幅度范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的,法规草案对违反行政管理秩序的行为可以设定除限制人身自由和吊销企业营业执照外的行政处罚;规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数额的罚款的行政处罚,罚款的限额执行吉林省人民代表大会常务委员会的有关规定。

第二十一条 法规草案和规章的内容应当符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定,并与现行有关地方性法规或者规章的内容相符合与衔接。

第二十二条 起草的法规草案、规章,凡涉及市政府其他部门职责或者与其他部门关系紧密的,起草部门应当充分征求该有关部门的意见,起草部门与该部门有不同意见的,应当充分协商;经协商意见仍不一致的,要在报送法规草案或者规章送审稿时加以说明。

第二十三条 起草法规草案、规章,应当深入实际,调查研究,总结借鉴其他省、市成功经验,广泛听取有关机关、组织和公民的意见,充分分析论证,切实提高行政立法的透明度。听取意见可以采取书面征求意见、在报纸上公布法规草案或者规章草案、举行座谈会、论证会、听证会等多种形式。

第二十四条 法规草案、规章的内容涉及公民、法人或其他组织切身利益的,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的,应当向社会公布,征求社会各界意见;起草部门也可以举行听证会。听证会依照下列程序组织:

(一)听证会公开举行,起草部门应当在举行听证会的30日前公布听证会的时间、地点和内容,并书面通知法制部门;

(二)参加听证会的有关机关、组织和公民对起草的法规草案、规章,有权提问和发表意见;

(三)听证会应当制作笔录,如实记录发言人的主要观点和理

由;

(四)起草部门应当认真研究听证会反映的各种意见,起草的法规草案或规章在报送审查时,应当说明对听证会意见的处理情况及其理由。

第二十五条 法规草案、规章起草完毕后,起草部门应当写出起草说明。起草说明应当包括以下内容:

(一)拟规范事项的现状和主要问题;

(二)起草法规草案或者规章的目的、必要性及立法原则;

(三)规定的主要措施及其法律依据;

(四)施行的可行性及预期效果;

(五)对不同意见的处理情况;

(六)需要说明的其他问题。

第二十六条 起草部门报送法规草案、规章送审稿时,应当提交下列文件和材料:

(一)报送审查的报告;

(二)法规草案或者规章送审稿正文及其电子文本;

(三)法规草案或者规章送审稿说明正文及其电子文本;

(四)有关机关、组织和个人对法规草案、规章送审稿的主要不同意见;召开听证会的,应当附有听证会记录;

(五)有关法律依据;

(六)其他有关材料。

法规草案、规章送审稿,应当由起草部门主要负责人签署;几个部门共同起草的,应当由各有关部门主要负责人共同签署。

有关材料主要包括汇总的意见、调研报告、国内外有关立法资料等。

第二十七条 报送的法规草案、规章送审稿不符合本规定第二十四条、第二十五条规定的,法制部门可以要求起草部门在15日内补充相关缺欠文件和材料。起草部门未按要求补交的,法制部门可以将送审稿退回起草部门。第四章 审 查第二十八条 法规草案、规章送审稿由法制部门负责统一审查。

市政府各部门应当密切配合法制部门,作好法规草案、规章送审稿的审查、协调工作。

第二十九条 法制部门主要从以下方面对法规草案、规章送审稿进行审查:

(一)是否符合法定的立法原则;

(二)是否与有关地方性法规、规章相符合、衔接;

(三)是否正确处理有关部门、组织、公民对法规草案或规章送审稿主要问题的意见;

(四)是否符合本规定有关法规草案、规章的技术要求;

(五)其他需要审查的内容。

第三十条 法规草案、规章送审稿有下列情形之一的,法制部门可以缓办或者退回起草部门:

(一)有关机构或部门对法规草案、规章送审稿规定的主要制度存在较大争议,起草部门未与有关机构或者部门协商的;

(二)上报送审稿不符合本规定规定的制定法规草案、规章的技术要求的。

制定规章的基本条件发生变化,暂不适宜制定规章的,也可以缓办或退回起草部门。

第三十一条 法制部门应当将初步修改后的法规草案、规章送审稿及其涉及的主要问题发送有关机关、组织和专家征求意见。有关机关、部门、组织对修改后的送审稿涉及的主要措施、管理体制、权限分工等问题有不同意见的,应当提出书面修改意见,并加盖公章后按时限要求返回法制部门。

第三十二条 法制部门应当召开有相关部门参加的协调会,对法规草案、规章进行协调;不能达成一致意见的,应当根据实际情况,将主要问题、有关部门的意见和法制部门意见上报市政府决定。

第三十三条 法规草案、规章送审稿直接涉及公民、法人或其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧,起草部门在起草过程中未向社会公布,也未举行听证会,或者法制部门认为有再次举行听证会必要的,法制部门经市政府批准可以向社会公布,也可以举行听证会。举行听证会依照本规定第二十三条规定的程序进行。

第三十四条 法规草案、规章送审稿涉及重大问题的,法制部门在必要时应当召开由有关机关、部门、专家参加的座谈会、论证会,听取意见,研究论证。

召开以上会议时,可以要求起草部门派人参加,介绍情况、听取意见、回答询问。

第三十五条 法制部门在认真研究各方面的意见的基础上,对法规草案、规章送审稿进行修改,形成法规草案、规章草案和对草案的说明。

说明应当包括法规草案或规章拟解决的主要问题、确立的主要措施、与有关部门的协调情况及专家意见等内容。

第三十六条 法规草案、规章草案和说明,由法制部门主任审查并签署后,提出提请市政府常务会议审议的建议。

法规草案经市政府常务会通过后,由市政府向市人大常委会提出议案。第五章 决定和公布

第三十七条 规章经市政府常务会议或者全体会议决定。 会议审议规章草案时,由法制部门作说明,也可以由起草部门作说明。

第三十八条 法制部门根据有关会议审议意见对规章草案进行修改,形成草案修改稿,报市长签署,以市政府命令的形式发布。

第三十九条 公布规章的命令应当载明该规章的制定机关、序号、规章名称、通过日期、施行日期、市长署名及公布日期。

第四十条 规章签署公布后,应当及时在市政府公报和在《长春日报》上全文刊登。在市政府公报上刊登的规章文本为标准文本。

第四十一条 规章应当自公布之日起30日后施行;但是公布后不立即施行将有碍规章施行的,可以自公布之日起施行。

第六章 解释与备案

第四十二条 规章解释权属于规章制定机关。规章有下列情况之一的,由制定机关解释:

(一)规章的规定需要进一步明确具体含义的;

(二)规章制定后出现新的情况,需要明确适用规章依据的。

规章解释的审查参照规章送审稿审查程序进行。规章的解释同规章具有同等效力。

规章的具体应用问题,由市政府有关行政管理部门负责说明。

第四十三条 规章发布后,由法制部门按照有关规定向国务院、吉林省人民代表大会常务委员会、吉林省人民政府和市人大常委会备案。

第七章 清 理

第四十四条 法制部门负责组织规章清理工作。

市政府各有关部门应当按规定将本部门负责组织实施的规章的清理意见报送法制部门。

第四十五条 规章有下列情形之一的,应当及时予以修改或废止:

(一)规章与新公布的法律、行政法规或者其他上位法的规定不一致的;

(二)规章制定时所依据的法律、法规已经修改或废止的;

(三)因实际工作需要,应当增减或修改其内容的;

(四)新规章取代旧规章的;

(五)其他需要修改或废止的情况。

第四十六条 规章的修改程序参照制定程序进行。

规章的废止,由法制部门审核,报市政府批准后废止。

第四十七条 法制部门依照《法规汇编编辑出版管理规定》的有关规定负责规章的汇编工作,编辑出版规章汇编。

第八章 附 则

第四十八条 本规定由法制部门负责组织实施。

第四十九条 本规定自2004年4月26 El起施行。《长春市政府关于规章制定程序的规定》(长府[1992]7号)即行废止。



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附带民事诉讼的尴尬

李雪峰 任全莉


近日,一起强奸案件由山东省东明县人民法院宣判,被告人安某和梁某分别被判处有期徒刑十三年、十一年。但遗憾的是附带民事诉讼原告人要求被告人安某赔偿经济及精神损失费的诉讼请求被法院驳回了。
2008年2月23日晚九点半左右,被告人安某和梁某酒后骑摩托车在路上闲逛,遇到正放学回家的学生,看到其中一位女生便心生歹意,安某拉住该女生强行带到附近的庄稼地里,使用暴力胁迫手段将其奸淫。其后又将该女生带到另一地二人将其轮奸。案发后不久二人就被公安机关捉拿归案,东明县人民检察院提起公诉,受害人之父亦向人民法院提出附带民事诉讼,要求被告人赔偿治疗费、精神损失费80000万, 2009年3月19日,法院作出一审判决,仅对两被告人科处刑罚,却驳回了原告附带民事诉讼请求,理由是原告人所提供的医疗费单据不符合证据的形式要件,所提供的交通费单据与实际损害之间无必要联系,证据不足不予支持。而赔偿精神损失的诉讼请求,依照《最高人民法院关于附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款之规定,不属于附带民事诉讼的受案范围,亦不予支持。
该案可能是许多刑事附带民事诉讼的一个缩影,刑事案件中的受害人往往遭受财产上的损失和精神上的伤害,但法律对他们的保护实在是很有限。财产上的损失虽能得到判决的支持,却因被告人身陷囹圄而使判决成为一纸空文,精神上的伤害更是由于法律保护不够,受害人遭受的伤害根本无以慰藉。精神损害赔偿一直是法学界和司法实务界关注的热点,我国《民法通则》和相关司法解释对此只有原则性的规定,从这些规定来看,精神损害赔偿适用范围不够全面、具体,保护范围也显过窄,许多案件中当事人精神损害赔偿请求不能得到支持,这不能不说是我国精神损害赔偿制度的立法缺陷。因犯罪行为而受到精神损害的现象在现实生活中很常见,在伤害、强奸、诬告陷害、侮辱、诽谤等犯罪案件中,受害人都会留下严重的精神创伤。可现行法律在强调打击犯罪时仅注重对受害人物质权利的保护,而忽视了对受害人精神损害的保护。在司法实践中,这些犯罪案件的被害人大多无法获得精神损害赔偿。尤其是对于强奸案件被害人的精神损害赔偿,无论是从抚平被害人的伤痛、体现犯罪人与司法体系对被害人人格、价值的尊重,还是鼓励被害人举报犯罪等方面考虑,我国都应该明确赋予强奸犯罪被害人精神损害请求权。

(作者单位:山东省东明县人民检察院)

民事主体是民事领域中的主体。从现象看,民事主体表现为享有民事权利,是民事权利的载体。从本质看,民事主体表现为具有民事意志,是民事意志的载体。民事主体包括自然人、法人和国家三种形式。其中,关于法人和法人的本质问题,学术界分歧较大。
传统的说法一直认为,关于法人的本质,法学史上曾有三种观点:“否认说”、“拟制说”和“实在说”,主要代表人物分别有耶林、萨维尼和祁克。国内学术界一般否定“否认说”和“拟制说”,同意法人实有,但不同意或不完全同意“实在说”的一些具体说法。
然而,细读三家论述,可以发现,它们的分歧所在只是法人人格的有无,其实就是法人的有无。三种观点中没有一种探讨了法人的本质,甚至可以说没有一种真正涉及到了这个问题。它们的争论不是关于法人本质的争论。
根据形式逻辑,定义应采用“被定义概念=属+种差”的公式,揭示事物的本质属性。如:“人是能制造工具的动物”,其中“动物”是属概念,“能制造工具”是“种差”,也就是人的本质属性。事物的本质属性和事物的本质是有区别的。上述“人”的定义所揭示的是人的本质属性之一??能制造工具,不是人的本质。马克思指出:“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上,它是一切社会关系的总和。”因此,即使是对法人的正确的定义,也只能揭示法人的本质属性,不能抽象出法人的本质。换句话说,也只回答了“法人是什么”,即法人应归入哪一类事物(属概念),与这一类事物中的其他事物(种概念)有什么区别;而没有回答“法人的本质是什么”,即法人的本质应归入哪一类事物,与这一类事物中的其他事物有什么区别。
如果把探讨法人的有无作为对法人的认识的第一阶段,那么,探讨法人的定义可称为第二阶段,而探讨法人的本质应该算第三阶段。法学史上耶林、萨维尼、祁克等人的争论属于第一阶段。从《新中国民法学研究综述》所介绍的情况来看,我国学术界对法人的认识,似乎处于第二阶段。
有学者指出:“对法人本质的看法,在民法上涉及到法人的民事权利、权利能力和行为能力等方面的问题;在刑法上涉及到法人的犯罪能力问题;在宪法和行政法上涉及到行政机关和社会团体的独立人格问题,等等。所以,讨论法人的本质在法律上是不无意义的。”这些看法是有道理的,但讨论法人的本质似乎还有值得指出的其他意义:1、法人是人格的载体,是主体的一种。探讨法人的本质,有助于弄清人格和主体的本质。前文把对法人的有无和定义的探讨当作对法人本质的探讨的现象,实际上也是对人格和主体的本质的某种认识程度的反映。2、弄清了法人的本质,可以加深对我国目前所谓的政企分开问题的认识。
在笔者见到的有关论著中,只有《民法新论》一书真正表述了关于法人本质的观点:“社会组织在商品经济社会的实际作用,乃是它们在法律上的主体资格即法人的本质所在。”
如果没有误解,作者的观点是:法人是社会组织在法律上的主体资格,法人的本质则是社会组织在商品经济社会的实际作用。
后一句认为法人的本质是“作用”,似难成立。人们要问:这一“作用”的内因是什么?“作用”的内因不比“作用”本身更“本质”一些吗?
前一句认为法人是“法律上的主体资格”,可与同书第204页的观点相印证:“法人是一种社会组织。法人是社会组织在法律上的地位。”显然,这里的“法律上的地位”,应该指前文的“法律上的主体资格”。这样就产生了问题:法人究竟是什么?是组织,还是地位或者说资格?
认为法人是一种资格,这一观点颇有影响。“‘七五’国家社会科学基金项目”《法人制度论》(江平主编,赵旭东副主编,中国政法大学出版社版)第一页开门见山:“法人的本质特征有二:一是它的团体性,二是它的独立人格性。……这两个特征汇合在一起,就可以用最精炼、最概括的语言给法人下一定义:法人者,团体人格也。”
作者承认人格是法人的本质特征,但又认为法人是一种人格,这就自相矛盾了,因为事物的本质特征和事物本身是两回事,事物不能被定义为事物的某一本质特征。
法律上的人格只是法律上的人的本质属性或者说本质特征,不是法律上的人本身。法律上的人是人格的载体。我们只能说某人有人格,不能说某人是人格。同样,我们也只能说某公司有人格,不能说某公司是人格。
法人是法律上的拟制主体,是相对于真实主体,即自然人??有生命的法律主体而言的。法律主体的存在根据是法律上的人格。人格的本质是意志的存在资格。法律人格的存在根据是法律允许存在的意志。自然人的意志是真实的意志。拟制主体的意志是拟制的意志。对于社会来说,允许生命人的某意志存在,就意味着承认该生命人是人,必须确认其主体资格即人格;允许某拟制意志存在,就意味着承认该拟制意志的载体是法律主体,必须确认其法人资格。主体是客体的支配者,即可在客体上实现自己的意志者。因此,主体的本质是自由者。哲学主体的本质是实践意义上的自由者。法律主体的本质是法律意义上的自由者。生命人的本质是社会关系的总和。但作为法学主体的生命人即自然人的本质是法律意义上的真实的自由者。拟制主体的本质是法律意义上的拟制的自由者。拟制主体包括国家和法人。国家是拟制的公法主体。法人是拟制的私法主体。国家作为主体,其本质是法律意义上拟制的公自由者。法人的本质是法律意义上拟制的私自由者。
在法学史上,法人“实在说”的主要代表,德国著名法学家祁克认为,法律主体是与意思能力联系在一起的。这一思想是很深刻的。但祁克没有阐明两者如何联系在一起,结果招致了学者的批判。《民法新论》认为:祁克“这一学说的前提是把意思能力与主体资格联系在一起,然而,意思能力只是行为能力的基础而不是权利能力的基础,因此意思能力与主体资格没有必然的关系。奴隶社会的奴隶有意思能力,但不能成为法律主体,而在当代民法上,无意思能力的人(无行为能力人)却享有权利能力,具有主体资格。”
《民法新论》所言都是事实,但只是表面现象。意思能力就是意识,是人的标志。意识必然产生意志。从法理上说,承认某事物有意思能力,就意味着承认该事物是人,必须享有人的资格即主体资格。奴隶有意思能力,但没有主体资格,这是由于奴隶的意思能力不为社会所承认。就不享有主体资格而言,奴隶和牛马处于同等地位。但在古代罗马,奴隶可参加主人的宗教活动,可以被解放为自由人,可以被主人立为继承人继承其人格,死后其尸体和坟墓受到保护。原因就在于奴隶是人,实际上有意思能力。这些待遇虽然不是法律上的主体资格,但毕竟使奴隶和牛马的地位有所区别。历史废除了奴隶制度,赋予奴隶以主体资格,没有赋予牛马以主体资格。原因就在于奴隶的意思能力得到了社会的承认,而牛马没有意思能力。因此,奴隶没有主体资格的事实,其实不是否定而是肯定了主体资格和意思能力联系在一起。
在法理上,欠缺行为能力人以监护人的意志为自己的意志。没有监护人的意志,欠缺行为能力人的主体资格不是现实的主体资格。因此,无行为能力人和限制行为能力人享有主体资格的事实,同样不是否定而是肯定了主体资格和意思能力联系在一起。
祁克还提出:共同意思的结合便成为团体的意思。团体具有独立的意思,对外表现为主体,具有“单一性”;对内为多数人的结合,权利义务仍归各成员,具有“多样性”。
祁克这些论述,可以说已经走到了揭示“法人本质”的门槛,但终究没有跨过去。是否诞生一个法人,关键不在于是否有共同意志或团体意志,也不在于是否有独立意志??意志总是独立的??关键在于团体成员的共同意志是否转化为单一意志。如果团体成员的共同意志没有转化为单一意志,那么,团体各成员的意志各以成员各自的人身为载体。这一团体是主体的集合,本身不是主体。如果转化为单一意志,那么,这一意志就享有法律上的存在资格,成为法律上的拟制意志,其载体就成为法律上的拟制主体的人身。不区分团体的共同意志和单一意志,实际上没有涉及法人的本质。
所以,从法理上说,有限公司享有法律上的主体资格,是法人;合伙、无限公司不享有法律上的主体资格,不是法人;两合公司由无限责任股东和有限责任股东组成,不同责任股东的共同意志没有转化为单一意志,不享有法律上的主体资格,不是法人。
顺便指出,论述人格、法人的文章、著作,经常有“独立意志”、“独立人格”、“人格独立”、“独立法人”等提法。其实,意志本来就是独立的,不独立不成其为意志。法人的核心是拟制意志。因此,“独立意志”、“独立法人”用语重复。所谓有“独立意志”,应表述为有意志或有自己的意志;所谓是“独立法人”,应表述为是法人。人格是一种资格。资格只有有和无,完全和不完全的区别,没有独立和不独立的区别。“独立人格”、“人格独立”的提法也有语病。所谓有“独立人格”,应表述为有人格;所谓“人格独立”,可表述为有人格,或“身份独立”。
从上面的分析可以看出:法人的意志是拟制的,这一意志的载体也是拟制的。《民法新论》认为:“‘拟制说’深受罗马法所贯彻的个人主义思想的影响,奉行‘权利和义务之主体,仅以自然人为限’,认为只有自然人才是权利主体,而法人不过是法律的拟制,这种规定不仅不适合于社会经济发展的要求,而且本身也是自相矛盾的。因为自然人享有的权利能力和行为能力,同样是法律赋予的,为什么法律赋予自然人的主体地位不能称为‘拟制’,而法律赋予法人的主体地位就要称为‘拟制’呢?”这里的推理过程有些勉强。所谓“拟制”,就是仿制。很明显,视自然人为人,从而确认其人的资格,是承认事实,尊重事实,不存在什么“拟制”问题;而将共同意志视为单一意志,将其载体视为人身,那就只能是“拟制”了。两者不可并论。
现在可以讨论所谓的“政企分开”问题了。“政企分开”究竟是什么意思?是国有企业不受政府管理,还是国有企业不受国家管理?既然法人的核心是拟制意志,如果法律确认国有企业享有法人资格,其核心就只能是企业法人代表的意志,而企业的法人代表又由国家任命,应该是国家意志的代表,企业形式上是企业法人代表的意志的载体,实质上则应该是国家意志的载体。如果“政企分开”指国有企业不受政府管理,那就意味着企业法人的意志与政府意志资格平等,类似司法与行政的关系。否则,如果企业法人代表是政府的聘员或下属,或者,虽非聘员或下属,但必须由政府任免,那么,企业法人意志与政府意志必然是从属关系,所谓“政企分开”只能是一句空话。如果“政企分开”指国有企业不受国家管理,那就十分荒谬了。因此,即使国有企业意志与政府意志资格平等,国有企业仍只能由国家管理,换句话说,国家不通过政府,也会通过其他途径管理国有企业。如果国家通过政府没有管理好国有企业,至少现在还没有根据认为,国家通过其他途径就能管理好国有企业。由于国家既是全社会经济活动管理者,又是民事活动中国有企业一方投资者,具有双重身份,问题的关键就不在于从政府外寻找一条国家管理国有企业的途径,而在于国家能否处理好两种身份的关系。