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对社区民警干预家庭暴力问题的思考


［内容提要］
家庭暴力不仅侵害了家庭成员中受害人的利益，而且为社会发展带来诸多不利因素。建立平等人权，防治家庭暴力，构建和睦的家庭及社会关系已成为全世界的共同目标，警察责无旁贷地承担起干预家庭暴力的重要职责。就我国目前状况而言，虽然警察干预家庭暴力的社会基础业已形成，但警察干预家庭暴力的力度仍不尽人意。社区民警通过社区警务工作，将家庭暴力的干预工作与入社区警务的日常工作相融合，不仅能够促使警察反思对家庭暴力干预的种种不利并努力克服，而且有利于广泛发掘社区防治家庭暴力的资源，建立群防群治的反家庭暴力社会系统工程，提升警察干预家庭暴力的效能。
［关键词］ 社区民警 干预家庭暴力 群防群治 社会系统工程

警察干预家庭暴力不仅包括人民警察对于家庭暴力行为有法定的调解、制止、处罚、刑事侦查等权力，而且还意味着公安机关应与社会其他机构的协调配合，共同构筑家庭暴力社会救助网络，积极防止家庭暴力的发生。目前，我国已形成警察干预家庭暴力的社会基础，但在司法实践中，警察对家庭暴力的干预存在着不尽人意之处，如何提高警察干预家庭暴力的效能、真正做到服务社会、群众满意，笔者以为，社区民警将家庭暴力干预与日常的社区警务工作紧密结合是一种良好途径。
一、警察干预家庭暴力的社会基础业已形成
（一）家庭暴力已成为全世界公害，必须予以干预
家庭暴力是一个全球性的现象，无论是发达国家还是发展中国家，这种现象都程度不同地存在。据路透社2001年7月22日电，联合国于2001年7月21日发表的一份报告表明，世界上25%～50%的女性曾受到男性同伴的人身伤害；1在智利的圣地亚哥,80 %的妇女承认自己是家庭暴力的受害者。在法国,95 %的暴力受害者是妇女,其中 51%的暴力出自丈夫之手。在巴基斯坦,99%的家庭主妇和 77%的职业妇女遭到过丈夫的毒打。据相关数据显示，我国每年约有40万个家庭解体，其中25%是由家庭暴力引起的。
家庭暴力的普遍存在不仅为家庭带来恶果，而且也为社会发展带来不利影响：家庭暴力在使受害人的情感、肉体、心理遭受巨大折磨、人格受到羞辱和贬低的同时，还须承担因家庭暴力行为导致的医药费、误工费、咨询费、审判费等一系列费用的支出，而由政府、相关组织或机构向受害人员提供的扶助、帮助费用也是对社会资源的消极耗损，那些由自救无果的受害者所实施的“以暴抗暴”行为，手段残忍、性质恶劣，已成为严重危害社会治安秩序、导致违法犯罪的因素之一；家庭暴力对未成年人的伤害往往由家庭折射至社会，受害的未成年人除自身的生活、学习质量下降外，有些人还较早地出现暴力倾向，不可否认的是，未成年人素质的降低是社会可持续发展最大的隐患。凡此种种表明，家庭暴力超越了家庭这一私领域的范畴，成为危害人类平等、安全生活乃至社会和谐发展的公害，它已为全世界普遍关注。
由于家庭暴力的受害人多数为妇女，因此，国际社会对妇女权利的保护已达成共识，特别是1995年第四次世界妇女大会的《行动刚领》将对妇女的暴力列入12个重大的关切领域，吁请各国政府、国际社会和其他组织采取行动预防和消除对妇女的暴力行为；1999年11月5日，联合国大会通过决议，正式指定11月25日为“国际消除对妇女的暴力日”；澳大利亚以及拉丁美洲和加勒比海等13个国家都通过了单项的反对家庭暴力的立法；美国早在1994年通过了联邦《对妇女暴力法》；英国亦于同年成立了跨机构家庭暴力工作组。上述国家的立法或机构的成立，针对的目标是共同的即社会公害——家庭暴力，目的是一致的即预防和制止家庭暴力，维护人权，进而维护家庭和社会的稳定。
（二）公众对警察干预家庭暴力寄予很高期望
家庭暴力虽然是一种发生在私领域内的行为，但从法理上看，处于私法调整之下的各家庭成员间并未因其所具有的特定血缘关系而使之独立人格地位丧失，每个家庭成员仍然是平等的民事主体，在该领域内实施的暴力行为同其他暴力行为一样，均具有违法性，故而，制止家庭暴力已成为全世界通例，各国无一例外地把警察机构视为制止家庭暴力的有生力量；在我国甚至有观点认为：公安机关是制止家庭暴力的第一道防线2。据“城市社区反对对妇女的家庭暴力干预与研究”项目2001年度的调查显示，遭受家庭暴力的妇女在需要求助外力时，58%的人选择了派出所。3中国健康网对2900名女性所作的一项电话调查显示，在过去5年里，受家庭暴力虐待中的39%报告了警察4。公众对警察干预家庭暴力寄予高期望值的原因主要为：
1.警察作为国家的公权力机构区别于其他公权力机构最大特点在于服务的全天候性。因而，寻求警察的帮助可以不受时间、时段的限制。
2.警察工作范围的广泛性使得民众在求助于警察后可以免去或减轻其他求助方式所需付出的努力。在我国“危难时刻找民警”的观念已深入人心，向警察求助除可以得到相应的司法救助外，还可以得到类似社会服务性质的帮助。
3.公权力救助中请求警察救助的方式最直接、最经济。实践中，无论请求警察制止家庭暴力，还是请求警察对受害人与施暴人进行调解，与求助妇联、求助村民委员会或居民委员会等组织相比，警察干预直接、快速，对家庭暴力的制止具有国家强制力；与诉讼方式对比，具有便捷、节约成本的特点。
（三）警察干预家庭暴力的法律依据
目前，家庭暴力受害人可以通过自我与公力的方式获得救助，自我救助方式包括：受暴力侵害时的正当防卫行为以及受害后的请求离婚以及随后的损害赔偿请求权的行使或与施暴人分而居之，无论自我救助的哪种方式，都需要受害人具有良好的心理素质和一定的体能、物质基础；在受害当事人无法实现自我救助时，社会为其提供了法律救助和社会帮助等途径。就法律救助途径而言，受害人可向人民法院、人民检察院以及公安机关提出请求。婚姻法修正案第一次将家庭暴力作为法律概念提出，并明确指出公安机关在干预家庭暴力中的职责，结合警察法、治安管理处罚条例、刑法以及刑事诉讼法的相关规定，警察干预家庭暴力的职责主要体现为：根据受害人的请求，对正在实施的家庭暴力行使制止权；实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关依法实施行政处罚权；对实施家庭暴力情节轻微的，公安机关可以行使调解权；对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任，公安机关应当行使侦查权。
二、现阶段警察干预家庭暴力不利的原因分析
（一）警察对干预家庭暴力的认识尚有待加深
尽管警察已经看到家庭暴力作为违法犯罪行为具有一定的危害性，应当进行干预，但他们仍对家庭暴力的普遍性认识得还不够充分，且公安机关对干预家庭暴力的方式、干预的程度、干预的最终目的等问题尚未做过长时期的、深入的及系统的研究，进而导致在警察使用公权力对于家庭内部暴力行为干涉是否有害于公民私权利的保护问题上仍有模糊认识。少部分警察甚至存在着“可怜之人必有可恨之处”的观念，在他们看来，受害人特别是女性或老年受害人一定是因自身存在一定问题（如爱唠叨、妒忌猜疑心强以及没有照顾好家等）才导致施暴人的暴力行为；民警中也有一部分人认为，现代经济体制模式下的法治观念更加强调对公民私权利的保护，国家应当保护个人的隐私；加之受家庭暴力乃“家庭内部纠纷”、是“两口子自己的事”、“清官难断家务事”等传统意识的支配，尽管现有法律已明确规定具有警察干预家庭暴力的职责，但他们在干预家庭暴力时，往往仅选择适用现有法律中有明确规定的条款，而不愿过多地依据授权性条款进行救助，从而导致警察干预家庭暴力的力度大打折扣。
（二）警察干预家庭暴力的法律规定不尽完善，警察执法具有相当的难度
虽然婚姻家庭关系属于隐私权保护的范畴，公权力不会主动介入，但是，基于对受害人身权利的关注和对公民处分自身权利的尊重，法律赋予家庭暴力受害人多种救助的途径。婚姻法修正案中对警察干预家庭暴力的权力作出了明确限制，将受害人是否请求救助的权利自主化①。但在该法的规定中，一方面没有明确警察对家庭暴力干预的操作细则，另一方面，这种自主化权利的行使与治安管理处罚条例、刑法、刑事诉讼法中的规定存在矛盾之处：其一，对于殴打他人（他人应理解为包括家庭成员）造成轻微伤害的行为，治安管理处罚条例中并未规定公安机关行使行政处罚权必须经受害人的申请，该条例中只是规定处罚虐待家庭成员尚不构成犯罪的行为时需要受虐待人提出请求,② 而执法实践中，在紧急情况下区分家庭暴力与虐待具有相当难度；其二，刑法中对以暴力干涉婚姻自由构成犯罪但尚未造成被害人死亡的案件规定为自诉案件，而刑法对“告诉”的界定是被害人和被害人因受强制、威吓无法告诉时即为人民检察院或被害人近亲属，自诉案件虽然不属公安机关管辖的范围，但根据刑事诉讼法第84条第3款的规定，公安机关对被害人近亲属告诉的案件不仅应当受理，而且在紧急情形下还应采取必要的措施，③这种规定有将暴力干涉婚姻自由罪中的被（受）害人的救助请求权强化为公安机关司法救助的倾向，有悖于设定多种救济措施的立法初衷；其三，在家庭暴力性质恶劣、情节严重而构成刑事犯罪的案件中，根据刑法对告诉人的规定，居（村）委会、妇联等机构人员或邻居的“告诉”则不属于刑法对“告诉”主体的界定，而不构成刑事犯罪仅属于违法治安管理行为的案件，除受害人及受害人近亲属以外人员的告诉的情形，而公安机关若根据警察法第21条④规定则应当及时查处。上述立法中的不规范之处，使得警察干预家庭暴力的实践中往往处于尴尬境地。
（三）现有文化、执法背景下，警察处理家庭暴力时审慎行事
家庭暴力是家庭生活中的顽疾，老人、妇女、儿童是主要受害者，他们的人格尊严和人身权利甚至生存权利受到与他们共同生活的家庭成员的威胁，这是人权保护和人类社会进步所不允许的，救助措施的实施正是这种保护和进步的体现。但是，家庭成员之间侵害的特殊性，如暴力发生的隐蔽性、连续性，反复性以及家庭成员之间因亲情而产生的宽容性，决定了绝大多数受害人寻求救助的真实目的和最迫切的需要不是追究加害人的责任，而是尽快地摆脱伤害，进而实现解决矛盾、达成和解的意图。法律设置救助措施这种非诉讼性和人性化方式，使受害人意志充分体现。婚姻法修正案在规定救助措施时充分认识到这一特点，采用了非诉讼性的救助方式，以避免司法机关随时主动介入家庭矛盾，突出强调只有在受害人要求时才能及时介入，从而以更有效地平息和处理问题⑤。因此，家庭暴力中当事人间的血缘关系以及法律赋予家庭暴力受害人请求救助时方式的多样性，使得公安机关即便是应受害人的请求对家庭暴力采取公力救助时也采取审慎态度，社会公众头脑中存在的“家丑不外扬”、“多一事不如少一事”、“各扫门前雪”等观念也使得公安机关在家庭暴力案件中的取证难。
据中华女子学院执行的“城市社区反对对妇女的家庭暴力干预与研究”项目调查结果显示：虽然有90.84%的被调查对象认为家庭暴力不是家庭中的私事，社区的工作人员中占83.38%认为家庭暴力是对妇女权利的侵犯，但这些人在选择反对、干预家庭暴力行为时，超过57.51%的被调查对象认为家庭暴力的处置主要应由家庭、亲朋好友负责，她们不到万不得已的情况下，不愿将家庭暴力问题诉诸法律。5可见，公民自身受传统意识影响较重，他们心目中家庭暴力的外部救助方式应具有私人化、家庭化的倾向。
（四）考评体系尚存在不科学，导致社区民警干预家庭暴力缺乏积极性
考核评价体系是绩效管理中的一项重要内容，考核本身不是目的，而是一种手段，一种机制，其根本目的在于通过奖勤罚懒，不断强化人们的岗位责任意识和敬业精神。警察同样渴望通过自身智力与技能的投入获得公众的认同。因此，考核体系的科学性是调动社区民警工作积极性的手段之一。
影响社区民警干预家庭暴力积极性在考评体系中主要存在以下问题：第一，公安机关工作考评的主要集中于办理刑事案件、办理治安案件和行政案件中以及日常行政管理工作情况，不同社区内人口构成情况、资源配置情况、社会治安的历史、现状和发展态势等各有特点，而原有的考评体系中的各项量化指标并未完全排除影响公正结果的各种因素，尽管如此，考评结果也与工资、奖金、立功受奖、晋级、提升等各项内容相关；第二，除个别地区外，社区民警干预家庭暴力的工作目前尚未被列入对社区警务工作考核的内容；第三，对于家庭暴力的防治需要警察下大力气作的工作往往是基础性的工作，如对家庭暴力的施暴人和受害人的调解、劝说，应家庭暴力受害人的请求对正在实施的家庭暴力进行制止但因受害人的宽容而无对施暴人的处罚，这些工作费时费力却又与考评业绩无关，因此，警察对于家庭暴力的干预处于管与不管、管多管少、管好管坏无标准、无奖惩的状态，不利于调动社区民警干预家庭暴力的责任意识，使之干预的主动性受挫。
三、社区民警干预家庭暴力是家庭暴力防治的社会系统工程的重要环节
（一）将家庭暴力的干预工作融入社区民警的日常工作之中有助于警察反思对家庭暴力的干预
“社区是指聚居在一定地域范围之内的人们所组成的社会生活的共同体。目前城市社区的范围，一般是指经过社区体制改革后作了规模调整的居委会辖区。”6伴随着我国政治的不断开明、经济的日益发达，不同的社会成员按照一定社会规则的择地而居，社会成员固定地从属于一定"单位"的管理模式已经打破，长期的共同居住逐步形成了共同的需要，为了这种共同需要，他们选择遵守特定的社会规范，以期改善社区的生活质量。社区民警工作在社区，通过对社会资源的挖掘、开发和利用，更加有效地发挥社区居民自治的功能，使其有效地实行自我服务、自我管理、自我教育，以此提高社区居民的道德水准、改善居民行为方式，从而创建杜绝违法犯罪滋生的良好社会环境，建设一个基于中国优秀文化传统之上的守望相助、尊老护幼、知礼立德的文明社区。
社区警务战略在分担警察的责任方面否定了长期潜伏在人们头脑中的一种意识——预防控制家庭暴力责任只在警方，它向人们昭示出：彻底控制和解决家庭暴力问题有赖于全社会力量的动员。而社区民警深入社区后，警察对干预家庭暴力的认识也在悄然变化：无论在私领域还是在公领域，每个人都有权要求法律保证其享有安全的权利，警察在追求公共福利和社会秩序的过程中当然不能侵害公民固有的、不可侵犯的私权利，相反,却应当通过自身工作，尽量维护夫妻之间、父母子女之间以及其他家庭成员之间的亲密关系和生活隐私，保障社区成员法定权利的最大化满足。但是，国家所保护的隐私权是以符合法律要求为基础的，当某个人在家庭中实施暴力这种不良行为侵害了法律所保护的他人的合法权利、并由此导致社会秩序混乱时，其家庭生活的隐秘性就会被缩小到最低点甚至会全部丧失，受害人生命健康权受到侵害的事实必然得到同一区域具有共同价值观群体的否定性评价，社区居民由于对共同理想目标的追求而形成的内部成员之间互救行为(即对家庭暴力干预行为)的出现已经将家庭生活的私密性打破，社区公众这种减少纷争、预防违法犯罪行为发生的行为已融入社区居民的自我管理当中，提升了警察对家庭暴力干预的张力，警察无需主动介入。当然，受害人直接请求警察干预时,警察责无旁贷。因此，对家庭暴力的干预首先是对人权的维护，若没有人权，和睦稳定的家庭关系，良好的社区氛围、昌明的社会环境也就无从谈起。在社区民警联合社区居民、组织干预家庭暴力，是从社会实际出发，自觉研究、解决顽症问题的体现。
（二）社区民警工作内容包含了对家庭暴力的干预
家庭暴力所具有的侵害人权、有悖社区公众价值观念和社会公德、破坏社会治安秩序、潜在诱发犯罪因素、不利于社会可持续发展等危害，使之成为全世界着力消除的顽疾。但发生在家庭内部的暴力行为具有隐蔽性强的特征，受害人因受传统意识以及血浓于水亲情观念的支配，不愿张扬或更愿求助妇联、居（村）委会等群众性组织7。由于政府职能的转变和“小政府、大社会”格局逐步形成，过去由政府承担的许多社会职能和服务职能，也将通过推动社区建设去完成，人们从社区中得到支持的力度将日益增加。而建立社区家庭暴力救助网络体系，强化了警察与社区组织、妇联组织和居民之间相互支持。在社区建设中，在坚持社区依法自治的前提下，社区民警在拥有了工作的相对自主权后，将家庭纠纷的调解、家庭暴力的防范工作任务落实到社区，依托社会开展调查研究、化解民间纠纷、实施安全检查等基础性工作内容包含了对家庭暴力的防控。湖南省长沙市芙蓉区创建的“零家庭暴力社区”七大维权网的目的为：贯彻家庭暴力预防为主、调解为先、综合治理的方针，尽可能地将家庭暴力化解在萌芽状态，对每一起发生的家庭暴力及时介入以防止家庭暴力的持续和升级,从而对家庭暴力实现介入率100%。七大维权网中列为第一位就是以公安机关的社区警务室和伤情鉴定中心为核心的预防和制止家庭暴力保护网。8此外，为保障家庭暴力受害人在公力救济实施后的安全，实行家庭暴力干预的回访制度，不仅坚定了受害人反抗施暴人再次施暴的信心，而且能够有效地控制家庭暴力的再度发生、提高干预的切实效果，同时还可使社区民警自己以及社区群众检查警察干预家庭暴力工作的实效，这同样是做好社区的治安防范工作的重要内容。
（三）社区警务战略有助于反家庭暴力网络的合作
家庭暴力发生原因的复杂性、危害的社会性、社会对家庭暴力认识的宽泛性以及法律赋予家庭暴力受害人救济方式的多样性使得对家庭暴力的防治不再是公安机关或妇联等各机关、组织或团体独立作战可以解决的问题，它需要全社会力量的共同参与。如何结合社区居民的生活，开展社区道德建设，帮助社区居民提高素质，培养共同的社区意识、担负共同的责任，又能使人们按照自己习惯的方式，保持自己的活动空间，保持每个个体和家庭自己的个性，让每个家庭远离暴力、让社区充满安宁，创建文明、和谐的社会发展环境是社区建设的重大课题，同时也是社区警务建设的面临的任务。
社区警务是“公安机关主动适应社会经济发展的城市化进程，加强公安基层基础工作，全面提高公安机关控制社会治安能力的重大战略。”9社区警务战略就是要以人为核心，通过公安机关与社区组织的工作，及时发现和解决各种管理工作中存在的问题，把公安机关的治安管理和防范工作转变为基层组织行为。当然,社区警务理念并非将群众力量的专门化, 它所强调的是警力的社会化，即通过社区民警的警务活动,使警察原有的管理、控制、支配模式淡化，通过发动、组织和依靠社区群众，利用社区资源以扩大社区居民自主、自助管理工作的影响，搞好综合治理，构建以社区为平台的治安防控网络，从而使公安基层基础工作在社区警务战略的方式下得到巩固和加强，使基层政权的功能达到延伸和扩展，促进政府管理社会的职能作用的充分发挥。
根据婚姻法、警察法、治安管理处罚条例、刑法以及刑事诉讼法等相关法律、法规的规定，往往是在暴力行为发生时或该行为已造成严重损害结果之后，受害人才得以行使请求公安机关救助的权利，这种方式无形中限制了警察干预家庭暴力效能的发挥。干预家庭暴力社区警务理念，改变了民警干预家庭暴力的单一做法，通过社区民警沉入社区开展工作，加强与社区居民、社区组织、妇联等机构的合作，让社区民众了解警察、认同警察，警察反家庭暴力宣传教育工作的开展一方面指导社区居民研究社区中的家庭问题，提高当地社区的道德水准、改善居民行为方式；另一方面，鼓励和动员社区居民协助警方做好家庭暴力的干预工作。邻里守望职能实现所达到的效果即为警力的整合，它依托社区基层组织，关注和培养社区居民的自助和互助, 强调的是互动与共同参与，从而不仅使家庭暴力发生的隐秘性降低，使家庭暴力发生的信息动态化，而且使警察干预家庭的途径由被动的事后制止拓宽为主动的预防与制止相结合，缓解因警察单兵干预家庭暴力而导致的诸多不利，多机构、多层面干预行为的实现，使法律赋予受害人的社会救济与司法救济在最大限度内发挥各自的作用，较好地缓解了警力不足与家庭暴力多发性、反复性、当事人宽容性之间的矛盾，既可有效地化解家庭成员之间的矛盾纠纷，将家庭暴力防控于萌芽状态，同时又可使受害人短期与长期安全得以保障。建立这种多元化群防群治方式，构成了家庭暴力防控的常效机制，真正使家庭暴力防治成为一项系统的社会工程，它有效地拓展了警察干预家庭暴力的空间。
（四）社区民警考评体系的创新有助于提高警察干预家庭暴力的积极性
警察非道德人，而是社会人。每一位社会人都不是神圣的，他需要得到社会成员对其的认同、需要受到奖励与称赞。因此，公安机关在设定社区警务考评标准时，应当结合警察工作的性质，了解每位警察个体的渴望受到尊重、及时得到对其努力工作的成绩作出积极肯定性评价的需求，从调动人的主动性、积极性和创造性开展管理工作的能动性的理念出发，科学地制定考评体系，促使每一位恪尽职守的警察产生通过参与考评而产生荣誉感和责任心。
社区警务工作的性质和特点使得对社区民警考评体系应当突出对基础性、经常性工作的考评份量，突出绩效，向结果项目指标倾斜。将对家庭暴力的干预纳入考评项目，明确对家庭暴力干预的职责权限、对家庭暴力干预的工作标准，并在此基础上确定对社区民警的考核要素、考核项目、考核标准、考核方法、考核程序、考核复议程序。2002年3月，湖南省株洲市公安局荷塘公安分局制定了《荷塘公安分局预防与制止家庭暴力考核奖励办法》，该办法将社区民警对家庭纠纷处理率、家庭暴力预防、制止率以及家庭暴力打击处理率作为考核的主要内容，且在此基础上建了反家庭暴力定期交流、汇报制度，真正将社区民警干预家庭暴力的工作内容纳入考评体系，从而提高了社区民警干预家庭暴力的能力。除此而外，应当社区民警对家庭纠纷的调解率、对已制止的家庭暴力的回访率也需列入考评项目，促使社区民警从维护人权、社区安宁、社会稳定的高度认识家庭暴力的重要性，使其对家庭暴力的干预从基础做起，提升警察干预家庭暴力的敏感性和效能。



作者:汪洪
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浅析物权变动中的善意、恶意

刘成江


一、民法学中善、恶意的概念界定、判断标准及其在物权变动中的适用处境
　　善意、恶意是行为人对他所实施的行为及其后果的一种心理状态，是民商法上的重要范畴。善、恶意的区分，是适用法律的逻辑结构中认定法律事实这一小前提中的内容，关系到以法律评价系争事实对于拟适用法律规定的构成要件是否有作用。尽管善、恶意的法律适用起源于罗马法，但至今，关于“善意”与“恶意”的概念界定仍然是众说纷纭。近现代民事立法大多在以下二种意义上使用“善意” 一词：一是指行为人动机纯正，没有损人利已的不法或不当目的的主观态度；二是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。再者，民法学对善意的判断有“积极观念说”与“消极观念说”两派观点，前者要求行为人在为某民事行为时“相信”其行为有法律依据或其行为相对人权利合法，依该说，善意无法与“怀疑”并存；后者仅要求行为人“不知”、“无法知道”或“不应知道”其行为无法律依据或其行为相对人缺乏合法权利， “有怀疑”的情形并不被排除在外。善意的反面则是恶意。在民法上，关于行为人“明知”其行为缺乏法律依据或其行为相对人缺乏合法权利作为恶意无可非议，但对于“应当知道而不知”的情形则莫衷一是。有的学者主张“无怀疑，且尽到相当注意而仍深信不疑方为善意”，即“应当知道而不知”为恶意。各国有关善、恶意的具体认定，也存在差异。如德国民法规定受让人明知或因重大过失而不知的情形，不为善意。日本民法则规定受让人须为善意且无过失时，方可适用善意取得，要求比德国民法要严格一些。
　　笔者认为，只要行为人“不知”、“无法知道”或“不应知道”其行为缺乏法律依据或其行为相对人缺乏合法权利，即推定为善意；若能证明行为人“明知”，则判定为恶意；对于“应当知道而不知”（即过失）的情形，可作具体分析：若行为人因欠缺一般人起码的注意，为重大过失，依“重大过失等于恶意”规则，推定为恶意；若因“欠缺有一般知识、经验的人诚实处理事务时所需的注意，为一般过失；而若缺乏极谨慎、勤勉和精细的注意，为轻微过失”；这两种情形可不认定为恶意。由此可知，善意的概念可界定为“行为人不知，无法知道、不应知道或因轻微、一般过失而不知其法律行为缺乏权利基础的主观状态；恶意的概念可界定为”行为人明知或因重大过失而不知其法律行为缺乏法律依据的主观状态“。
　　在物权法中，基于法律行为的物权变动中的善、恶意在以下处境适用：原属A财产现被B占有（或为登记名义人），在B 无处分权的情况，第三人C与B交易并试图获得该财产所有权。在此处境，若第三人C不知道，无法知道、不应知道或因轻微、一般过失而不知道（以下简称不知道或不应当知道）B无处分权时，法律认定C 为善意；相反，当C知道或因重大过失而不知道B无处分权时，则法律认定C为恶意。用法律关系模型表示即：A（事实所有权人）—B（法律所有权人）—C（第三人即交易相对人）。特别需要指出的是，如果所有权人A与C 进行交易，则因A作为所有权人有当然的处分权，此情形下，法律无有评判C的善、恶意的需要。用关系模型表示即：A或B（即在事实所有权人A与法律所有权人 B重合的情形）（这一点特别重要，人们往往忽视其重合的情形或视重合的情形为上述：A（事实所有权人）—B（法律所有权人）—C（第三人即相对人）的情形。这是造成对基于法律行为的物权变动中善、恶意认知混乱的根本原因。这也是本文试图探讨的重点。）—C（交易相对人）。所以，对物权变动中善、恶意的探讨，是在A—B—C这一法律关系模型中进行的。在此关系模型中，A并不参与交易关系，交易关系当事人为B与C ，对C的主观状态究为善意或恶意的法律认定及进一步的责任追究，仅作为平衡原权利人A的静态物权保护与第三人C的交易安全保障的码键。
　　非基于法律行为的物权变动中善、恶意的适用处境有二：一是属A物权客体被B自主、和平、公然占有且达一定期间，在B明知或因重大过失而不知自己无权占有的情况下，法律可否允许B依时效取得制度取得该物权客体；二是添附制度所导致的动产所有权变动的情形。若添附人明知或因重大过失而不知添附材料非属自己所有时，能否阻却其获得添附物的所有权，以及恶意在失权者债权法救济中意味着什么。
　　二、基于法律行为的物权变动中的善、恶意
　　基于法律行为的物权变动中善、恶意的认定，因立法模式不同而有不同。大陆法系各国立法，基于法律行为的物权变动立法模式主要有三种：即物权变动的意思主义、债权形式主义和物权形式主义。意思主义物权变动模式的弊端已成共识。目前学术界争论最大且定论难成的是，我国物权立法究采债权形式主义还是物权形式主义。反对物权形式主义者的“最锐利武器”就是：“如果买受人已将标的物转卖，第三人即使属于恶意也能取得所有权。出卖人不能对该第三人行使任何权利，他只能向买受人请求返还转卖所得价金。”
　　由上文可知：探讨基于法律行为的物权变动中的善意与恶意，非在A—C法律关系模型中进行。只有在A—B—C法律关系模式中，因出现了人与物法律关系上的事实所有权人与法律所有权人的分离，才使得C的主观可责难性与否的法律考察成为可能和必要。若C知道或因重大过失不知道B无处分权而受让本属A财产，则C主观上构成恶意；相反，C不知或不应当知道，即属善意。我本人的研究认为：这些情况仅属于问题的“一般性状态”。这种一般性状态应包括“占有委托物和占有脱离物”两种情形。（公示公信原则的适用是对实际无权处分者依公示方式的有权推定，而所谓“无权者的有权推定”，就已经包涵了事实所有权人与法律所有权人的分离；善意取得的概念中的“买受人出于善意受让出卖人无权处分的他人动产”，也已经表明了事实所有权人与法律所有权人的分离。占有脱离物的情况下也是如此。）这也是公示公信原则得以适用的情形，对此等问题的考察，容后进行。
　　现在，我们将重点放在对问题的“非一般性状态”的探讨上。所谓非一般性状态，笔者认为是在“占有交易物”下的状态。其适用处境如下：A将己所有的或者有权处分的财产依买卖行为移转予B， B受让该财产后又转让予C.此处境下，设C知道或者因重大过失不知道AB间的财产转让合同或不成立、或无效、或可撤销时，C在主观上是否构成恶意。因各国立法所采物权变动的立法主义不同，对C是否在主观上构成恶意的法律认定也就有相当的不一致。债权形式主义认为：在C明知或者因重大过失而不知AB间的物权变动的买卖合同或不成立、或无效、或可撤销时，已构成了恶意，不予法律保护。从逻辑推理来看，上述结论是正确的——恶意当然是不予法律保护；但是，从事实判断来看，C明知或者因重大过失不知AB间物权变动的买卖合同或不成立、或无效、或可撤销时，是否构成恶意？如果其无从构成恶意的话，则谈何“恶意不受保护”！？。
　　笔者认为：不论是债权形式主义的立法模式，还是物权形式主义的立法模式，在占有交易物的处境下，C的明知或者因重大过失不知AB间物权变动的买卖合同或不成立、或无效、或可撤销时，都不构恶意。
　　在债权形式主义的立法模式下：
　　（一）在合同或不成立、或无效的处境。依据我国《合同法》第十三条关于合同成立的规定，第五十八条有关于合同无效的规定，合同不成立或无效时，物权不发生变动，即物权仍然归属于A，而B之占有（或登记）属A财产是基于A的意思的占有，属于“占有委托物”的处境，符合上文A—B—C法律关系模式。因此，C在知道或者因重大过失不知道B无处分权的情况下受让该财产时，因其主观状态的恶意而应受到法律的制裁；反之，则有公示公信原则和所谓善意取得制度的适用。这种处境实际上是上述“一般性状态”。
　　（二）在合同可撤销的情况。依据我国合同法第五十四条规定：因重大误解、显失公平和一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，当事人一方或者受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。合同法第五十五条规定：有下列情形之一的，撤销权消灭：一是具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；二是有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。合同法第五十八条规定：合同被撤销后因该合同取得的财产，应当予以返还。从我国合同法的这三条规定可以看出：对于可撤销的合同，在A行使撤销权之前，该财产不可能既不属于A也不属于B或者既属于A也属于B或者属于A而不属于B.已移转的财产归属于受让人B是清晰而确定的。所以，在A行使撤销权之前，B对该物享有所有权，C受让B有所有权的财产符合上文圈定的第二种法律关系模型，即A—C.在B的占有符合“占有交易物”的处境，第三人知道或者应当知道移转该物权的原因行为可撤销时，并不构成法律上的恶意，或者说是无所谓C之主观是否善、恶意。
　　在物权形式主义的立法模式下：
　　物权形式主义立法模式严格区分债权行为与物权行为，认为物权变动的直接原因来源于物权行为，且物权行为具有无因性。这样以来，在一个典型的基于法律行为的物权变动如买卖中，合同如果或不成立、或无效、或可撤销时，物权变动不受其影响。所以，在B受让A移转的物权后，即使债权行为即买卖合同或不成立、或无效、或可撤销时，只要物权行为成立或生效，则物权将确定的发生转移。此时，B作为物权人当然享有处分权，C知道或者因重大过失不知道A与B间的买卖合同或不成立、或无效、或可撤销也不构成主观上的恶意，或者说是无所谓C之主观是否善、恶意。与债权形式主义模式下的合同可撤销而未撤销时的情形相同，B具有与A同质的财产法地位，B的占有符合“占有交易物”的情形。
　　作为体系性关联，在此有必要涉及对公示公信原则与善意取得制度的关系问题。
　　当然，“基于依法律行为的物权变动”概念项下谈善意取得制度，需要解决一个前提——善意取得之性质属于法律行为吗？我国民法学通说向来认为善意取得为原始取得，但笔者赞同“善意取得的性质是法律行为”的观点。因是之故，笔者将其放在“占有交易物”概念项下的讨论。
至此，我们可以得出本文的第一个结论：在物权变动的物权形式主义理论框架内，对在B“占有交易物”的处境，C之知道或者因重大过失而不知道A与B 间的“债权行为” 或不成立、或无效、或可撤销时，不构成恶意。在债权形式主义，只有在合同可撤销的情况，有B之身在“占有交易物”的处境。此处境下C之知道或者因重大过失而不知道A与B 间的“债权行为” 可撤销时，也不构成恶意。实质上，上述处境下的B都有物权处分权的法律制度安排，已使C之主观上善、恶意与否的法律认知变得毫无意义。也就是说，所谓“不构成恶意”实质上是“无所谓善、恶意”。但是，对此法律制度之安排，债权形式主义在不能认识物权形式主义理论之精致的同时，也不能很好的认识自己。既热衷原权利人失权后的债权法救济，又倾情对“占有交易物”所追求的物权归属状态的维护和信任，并以此使第三人的交易安全获得最大限度的保障——这就是物权形式主义的物权变动原理的奥妙所在。


北安市人民法院 刘成江