熊琦 中南财经政法大学
关键词: 著作权集体管理组织；集中许可；著作权许可；概括许可
内容提要: 著作权集体管理组织以集中许可的方式，使权利人能够在保证私人自治、回应著作权市场供求关系的前提下，解决权利许可中的交易成本问题。但在著作权集中许可机制的运作中，权利集中与权利排他往往是相矛盾的，因此需对著作权集中许可机制进行合理设计，在发挥概括许可信息成本优势的同时，从交易地位与许可渠道两个方面规制著作权集中许可机制。一方面通过非专属许可的方式，使权利人的个别许可与集体管理组织的概括许可并存，另一方面要求集体管理组织自身提供多类型的许可模式供使用者选择，以避免因许可机制僵化造成的垄断和无效率。
在如今的著作权产业环境下，大量的著作权许可都涉及了多数权利人与多数使用者之间的交易关系，而依赖传统的许可方式，权利人与使用者都无法承受个别许可所带来的高额交易成本。著作权集体管理组织将分散的权利予以集中，降低了使用者的搜寻与协商成本，并通过设置独立的机构，分担权利人的监管与执行成本。申言之，著作权集体管理组织的本质是一种集中许可机制，旨在应对日趋繁复的著作权交易。
虽然著作权集中许可机制的基本功能是降低许可中的交易成本，但随着社会环境与技术条件的变化，其自身产生的交易成本问题开始凸显。首先，在正当性问题上，著作权集中许可机制面临新技术的挑战，与数字时代的新兴许可模式相比，其在交易效率上是否具有优势，是证明它仍然具有适用价值的前提条件；其次，在制度构造问题上，著作权集中许可机制面临垄断问题的困扰，集体管理组织的制度变革史也是一部反垄断制度发展史，[1]如何在立法设计上克服因集体管理组织垄断地位导致的权利滥用，是实现著作权集中许可机制交易效率的制度保证。值得注意的是，发达国家的著作权集中许可机制经过百余年的完善，已有丰富的运作经验，并摸索出一套行之有效的制度架构。关于正当性及其制度绩效的证明与争论，也在因此，我国著作权集体管理组织许可制度的设计与完善，一方面应借鉴他国制度发展中的经验与教训，解读他国立法在著作权许可机制变革中的立法博弈与立法理由，另一方面也要分析新技术条件下的新问题与本国产业发展的现状，最终建构适合本国实际的著作权集中许可机制。
一、新技术时代著作权集中许可机制的正当性证明
（一）新兴许可模式对著作权集中许可机制的挑战
著作权许可模式的变革经历了一个由简单到复杂、由一元到多元的过程。在印刷时代，由于传播方式有限，作品都是物化于载体上，消费者在市场中获得的是作品的载体，享有的也是对载体的所有权，著作权许可也仅存在于权利人与传播者之间，简单的个别许可即能满足交易需要。到了模拟复制时代，传播方式日趋多元，依靠销售载体的方式传播作品已无法满足需要。首先，大量商业机构开始大规模使用作品，仅靠著作权人自己已无力规制其利用，商业机构也无法逐一向权利人申请许可。其次，录音机、录像机等复制设备向私人领域普及，私人复制逐渐从个别现象变成普遍行为，传统交易模式受到了巨大冲击。在此前提下，直接联系权利人与使用者的个别许可已无法通过有效率的方式实现，著作权集体管理组织因此出现，将传统的个别许可转化为集中许可，以此降低权利人与使用者的交易成本。[2]对权利人来说，集体管理组织代替其进行许可与后续监管，使权利人集中于创作行为本身，细化了社会分工；对使用者来说，特别是需要利用大量作品的使用者，集体管理组织免除了其搜寻与协商成本，提高了许可效率。
然而，著作权集体管理组织毕竟是模拟复制时代的制度产物，随着新传播技术的发展，相关交易成本不断变化，一方面传播成本降低，数字化作品的传播速度达到了无时间差、无地域性的境界，使用者获取作品的渠道与成本大为降低；另一方面传播技术转移，每一个连接到网络的个体都可以成为创作者、传播者和使用者。在此前提下，新技术给传统的著作权集中许可机制带来了如下挑战。
1. 著作权许可“去中间化”趋势带来的挑战。所谓“去中间化”趋势，是指著作权许可模式向个别许可回归。个别许可的复兴，得益于新技术提高了权利人对作品的控制力。首先，数字技术使著作权许可过程中的搜寻成本大幅降低，权利人与使用者特别是技术措施与权利管理信息在著作权法中获得承认，权利人能够明确获知作品每一次被使用的情形，也就能够通过使用者的利用方式和范围来确定价格。[3]因此，以拆封合同（shrink-wrap license）、点击合同（click-wrap license）与浏览合同（browse-wrap license）为代表的格式合同，成为私人控制作品利用方式的新手段，也使得权利人实施个别许可重新成为可能。[4]一方面，许可合同的格式性降低了个别许可的协商成本，另一方面技术措施则保证了个别许可在技术上的可能性。有学者指出，即使数字化作品已到达最终用户手中，著作权人仍然能够拥有对作品近乎完全的控制力，并许可使用合同保证、重构他们的权利。[5]
与去中间化的著作权许可模式相比，集中许可机制的局限性表现在交易机制的灵活性不足上。从权利人的控制力上看，个别许可由权利人自由拟定格式合同的条款，而集中许可乃是由集体管理组织统一拟定许可条件，权利人由于无法及时干预集体管理组织对其作品的利用方式和定价，因而丧失了交易条件上的“自治”。
2. 著作权许可“去产权化”趋势带来的挑战。所谓“去产权化”趋势，是指权利人以放弃权利的方式允许不特定主体使用作品。有学者将网络与数字技术视为彰显“个人自由”与“文化融合”的助推器，[6]因而信息应该以自由共享为前提，与信息相关的法律必须遵循信息“自由化”的本质来制定，但如今过于宽泛的财产权范畴扼杀了信息的自由属性，权利扩张导致的弊端主要表现在以下三个方面：一是限制了创作者获取可供作为素材的信息；二是限制了新传播技术的发展；三是限制了公众对信息的接触。[7]知识共享（creative commons）等开放许可模式的出现，被视为是应对上述矛盾的产物。著作权开放许可机制旨在打破权利排他性带来的阻隔，其通过设计一系列放弃著作权的许可协议，使著作权人自由选择保留部分的权利，或是开放所有权利，避免了作品传播在许可问题上消耗过多交易成本，并保证了新技术优势的发挥。
与去产权化的著作权开放许可模式相比，集中许可机制的局限性表现在交易机制的许可环节过多。从使用者的交易成本上看，开放许可由于放弃或部分放弃著作权，因此与权利排他性相关的交易成本不复存在，而集中许可仍然建立在授权协商的基础上，作品传播效率必然低于开放许可。
上述两种新兴许可模式的发展趋势体现了权利人与使用者面对新技术的不同偏好。个别许可的回归，意味着权利人希望利用新技术在更大程度上控制作品，在著作权许可中全面体现自己的意志；开放许可的兴起，则意味着使用者希望在著作权许可中排除权利排他性带来的交易成本，使传播效率能完全在信息生产与传播中体现出来。反观著作权集中许可机制，无论是与技术措施保护下的个别许可还是与网络技术催生的开放许可相比，在交易效率上似乎存在一定的局限性。
（二）著作权集中许可机制的制度特征与优势解读
从表面看，与去中间化的著作权个别许可相比，集中许可需要集体管理组织作为作品由权利人转移至使用者的中介，必然增加交易成本；与去产权化的著作权开放许可相比，集中许可由于并未放弃著作权的排他性，因此也无法排除协商成本。然而，集体管理组织许可机制中那些看似导致所谓不必要交易成本的制度设计，却正是维持整个著作权产业独立性与职业性的关键。
1. 著作权集中许可机制对著作权分散性的解决。网络技术的发达，确实克服了传统个别许可中因过高交易成本导致的市场失灵，但这并不意味着与许可相关的交易成本将完全消失。网络技术降低的仅是交易对象的搜寻成本，而与权利许可相关的协商成本仍然是以格式合同的方式来控制，且并未与搜寻成本同步降低。一旦遇到使用者需要大规模利用作品的情形，个别许可模式仍然无法避免与著作权人逐一协商导致的效率问题。可以认为，新传播技术所降低的仅仅是重复性和机械性的交易成本，而与确定交易条件相关的创造性交易成本并未得到改变。[8]
延安市殡葬管理暂行办法
陕西省延安市人民政府
2004年延安市人民政府36号令
延安市殡葬管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为了加强殡葬管理，推进殡葬改革，促进社会主义精神文明建设，根据国务院《殡葬管理条例》、《陕西省殡葬管理办法》，结合本市实际，制定本办法。
第二条 殡葬管理工作坚持积极地、有步骤地推行火葬，改革土葬，节约殡葬用地，革除丧葬陋习，提倡文明节俭办丧事的方针。
第三条 各级人民政府要加强对殡葬改革和管理工作的领导，应当把殡仪馆、火葬场等殡葬设施的建设和改造列入当地城乡建设规划和基本建设计划，合理安排殡葬设施建设用地和资金，适应殡葬改革的需要。
第四条 市民政局是市级殡葬管理工作的行政主管部门，负责全市的殡葬管理工作。
县区民政局是本级殡葬管理工作的行政主管部门，负责本级行政区域的殡葬管理工作。乡镇人民政府、街道办事处具体负责本辖区内殡葬管理工作。各级民政部门在殡葬管理工作中，要统筹规划，综合协调，加强日常监督检查，加快殡葬改革和推行火葬的工作进程，推动殡葬改革管理工作逐步实现规范化、制度化。城管、宣传、公安、卫生、土地、工商、环保、财政、城建规划、林业、精神文明等部门，应按照各自职责殡葬管理部门搞好殡葬改革管理工作。报纸、电台、电视台等新闻单位应当采取各种形式，做好殡葬改革、移风易俗的宣传教育工作。
第五条 机关、团体、企事业单位及城乡基层组织，应大力宣传殡葬改革政策法规，教育和引导本单位和本辖区的人员移风易俗，文明节俭办丧事。
第六条 延安市区火葬区的范围暂定为：东至姚店，西至枣园裴庄，南至柳林三十里铺，西南至万花山，北至河庄坪。以后要逐步扩大范围。
第七条 各县区要结合当地实际划定火葬区，积极创造条件，深化殡葬改革，有计划、有步骤地推行火葬。火葬区之外的地区为土葬改革区，要积极实行土葬改革，探索节约土地、有利于环境保护的土葬方式，制止乱埋乱葬。非火葬区内自愿实行火葬的，应予鼓励，任何组织和个人不得阻挠干涉。尊重少数民族的丧葬习俗，自愿改革丧葬习俗的，他人不得干涉。
第二章 殡葬活动管理
第八条 从2006年1月1日起，延安市区火葬区内死亡的所有人员（除国家规定可以土葬的少数民族外），一律实行火葬。
第九条 火化工作由市、县区殡仪馆或火葬场承担。因特殊原因确需将应火化的遗体运回户籍地或居住地火化的，须经死亡地的县区人民政府民政部门批准，并用殡葬专用车辆运送。
第十条 公民在火葬区内正常死亡后，由丧主或死者生前所在单位和村（社区）居民委员会及时通知殡仪馆（殡仪服务站，下同）接运遗体，并办理火化手续；非正常死亡人员的遗体，经公安机关鉴定并出具非正常死亡通知书后，由丧主或者死者生前所在单位和村（社区）居民委员会通知殡仪馆接运遗体，办理火化手续；无名、无主死者遗体，由公安机关出具死亡证明后通知殡仪馆接送遗体并办理火化手续，其丧葬费用由当地财政部门列支。在医院死亡的，医院应及时通知殡仪馆接运遗体，并办理移交手续。
第十一条 殡仪馆、火葬场接到通知后，应当及时接运遗体，并对遗体进行必要的技术处理，确保卫生，防止污染环境。
第十二条 火葬区内公民死亡后其遗体接运、处理一律由殡仪馆、火葬场承办，其它任何单位和个人不得从事经营性和非经营性遗体运送、冷藏业务，不得偷尸外运。医疗单位不得擅自将死亡人员遗体交由非殡仪单位运送、冷藏和处理。
第条 十三为了保障环境卫生，严防病菌传播，公民死亡后其遗体在殡仪馆或火葬场的存放期限一般不得超过7天。特殊情况需延期保存的，须经当地殡葬管理部门批准，最长不得超过1个月。患传染病死亡人员的遗体，按《中华人民共和国传染病防治法》有关规定处理。
第十四条 火化遗体必须凭有关部门、单位出具的死亡证明。死亡在医院的公民，由医院出具证明；自杀、他杀、车祸、露尸、浮尸等非正常死亡的人员，由公安部门出具证明；判处死刑的人员，由法院出具证明；因工伤事故死亡的人员，由所在单位出具证明；现役军人死亡的，由所在部队团以上机关出具证明；村（居）民在家正常死亡的，由所在村（社区）居民委员会出具证明。
第十五条 按照因地制宜、方便群众、有利于管理、有利于环境保护的原则，火化后的骨灰一般应存入殡仪馆或骨灰公墓，提倡不留骨灰或植树代墓等新式葬法。禁止将骨灰装入棺材再行土葬。化后的骨灰，3个月内无人认领的， 由殡仪馆或火葬场作深埋处理。
第十六条 土葬改革区应建立土葬公墓埋葬遗体。未建立公墓的，遗体应埋入荒山荒坡或贫脊地。无荒山荒坡或贫脊地的，实行平地深埋，不留坟头。
第十七条 死者生前自愿捐献遗体或丧主要求捐献死者遗体用于医学教学、科研的，在与遗体接收单位商定后，应到卫生行政部门办理遗体捐献手续，并由遗体接收单位报所在地的县级人民政府民政部门备案。
第三章 殡葬设施管理
第十八条 殡仪馆、火葬场、公墓等殡葬设施，由各级人民政府民政部门根据省人民政府批准的殡葬设施建设总规划设置和管理。任何单位和个人未经批准不得擅自兴建殡葬设施。
第十九条 公墓、农村公益性墓地的建设应当统一规划，合理布局，按照节约用地、保护山林、美化环境的原则建设。公墓、农村公益性公墓地应当建在荒山、荒坡或者不宜耕种的贫瘠地上。
第二十条 农村建立公益性公墓或公益性骨灰存放处，由乡镇人民政府审核同意后，报县区民政局批准。公益性墓地不得对村民以外的其他人员提供墓穴用地，不得对外经营。提倡农村兴建骨灰堂。建立殡仪馆、火葬场，由市民政局审批。建立殡仪服务站、骨灰堂，由县区民政局审批。建立经营性的公墓由县区民政局提出申请，经县区人民政府和市民政局审核同意后，报省民政厅审批。火葬区禁止建立遗体公墓。少数民族按照本民族的习俗，需要土葬的，应在公墓或县区人民政府指定的地点埋葬。
第二十一条 禁止下列行为：
（一）为活人建造坟墓或者建立、恢复宗族墓地；
（二）对已迁移、平毁的坟墓进行返迁或重建；
（三）在殡葬设施内构建封建迷信设施；
（四）传销、倒卖公墓墓穴或骨灰存放格位。
第二十二条 在公墓或公益性墓地安葬骨灰的单人墓或双人合葬墓占地面积不得超过1平方米；埋葬遗体的单人墓占地面积不得超过4平方米，双人合葬墓不得超过6平方米。
第二十三条 骨灰公墓的骨灰安放格位和墓穴，凭殡仪馆出具的火化证明办理租用手续。公墓墓穴和骨灰存放格位的使用期限以20年为周期。期满需继续保留的，应办理延期使用手续。到期30天内不办理续用手续的，作为无主墓穴和 无主骨灰处理。
第二十四条 烈士陵园、烈士墓地不得从事经营性公墓销售业务。在农村公益性墓地或公益性骨灰存放处不得为村民以外的死亡人员提供遗体安葬或骨灰存放服务，不得从事买卖、出租、转让等经营性活动。
第二十五条 禁止在下列地域建造坟墓、公墓和公益性墓地：
（一）耕地、林地（包括个人承包地、承包林）；
（二）铁路、公路（国道、省道）两侧500米内；
（三）城市公园、风景名胜区和文物保护区；
（四）水库及河流、堤、坝外侧1000 米范围内和水源保护区；
( 五）城郊重要建筑物及城乡居民居住区内。
前款规定区域内现有的坟墓，除国家保护的具有历史、艺术、科学价值的墓地予以保留外，其余的由县区人民政府统一部署，组织有关部门采取得力措施进行清理。在国家建设征用地范围内的坟墓，用地单位应登报或张贴通告，通知坟主在限期内办理迁坟事宜，殡葬管理机构应予以协助；坟主应当自觉服从当地人民政府的规划，必须在限期内迁移；过期无人办理迁坟事宜的，按无主坟墓处理。
第二十六条 殡仪馆、火葬场、殡仪服务站的运尸、火化、骨灰存放、公墓墓穴等收费项目和价格标准由市物价部门审核批准。
第四章 丧事活动和殡葬用品管理
第二十七条 办理丧事活动中不准搞封建迷信活动。提倡献花圈、戴黑纱白花、鞠躬默哀等文明、节俭的丧事行为。禁止看风水、做道场、沿街吹打念经、招魂迎幡等封建迷信习。
第二十八条 在城镇办理丧事要自觉遵守城市市容管理和交通管理的规定，不得妨害社会公共秩序、危害公共安全，不得侵犯他人合法权益。殡仪活动应在殡仪馆或指定的场所举行。禁止下列行为：
1、在街道、户外停放遗体，搭设灵棚（堂），摆放花圈；
2、张幡迎帐，吹打游街，出殡车辆数量庞大妨碍交通秩序；
3、在出殡活动中燃放鞭炮和沿街抛撒纸钱，在街路什字烧纸、摔盆等；
4、高音播放哀乐，鸣放冲天炮等；
5、其它封建迷信陋习。
第二十九条 少数民族和信仰宗教的公民死亡后，需要举行丧礼、祷告等宗教仪式的，应当在当地人民政府指定的地点或其家中进行。
第三十条 生产、销售殡仪丧葬用品要遵守市容管理的有关规定，须经工商行政管理部门登记注册后，方可经营，并要实行集中统一管理。
第三十一条 禁止任何单位、个人生产、销售纸人、纸马、纸房、纸家电、冥钞等封建迷信丧葬用品。禁止在实行火葬的地区出售棺材等土葬用品。
第三十二条 殡葬服务单位应按物价部门规定的标准收取费用，各种殡葬服务收费应明码标价，禁止任何形式的乱收费。
第五章 罚 则
第三十三条 将应当火化的遗体土葬，或者在公墓和农村公益性墓地以外的其它地方埋葬遗体、建造坟墓的，由当地县级人民政府民政部门责令限期改正；拒不改正的，可以强制执行，其费用由死者亲属承担。
第三十四条 墓穴占地面积超过本办法规定标准的，由当地人民政府民政部门责令限期改正；有违法所得的，没收其违法所得，可以并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款。
第三十五条 制造、销售封建迷信殡葬用品的，由县区人民政府民政部门会同工商行政管理部门予以没收，可以并处制造、销售金额1倍以上3倍以下的罚款。
第三十六条 违反本办法第28条第1项规定的由城市市容监察机构负责制止和查处；违反第2项规定的由交警部门负责制止和查处；违反第3、4项规定的由环保部门负责制止和查处；构成违反治安管理行为的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》给予处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第三十七条 殡仪服务人员利用工作之便索要、收受财物的，由其上级主管部门责令退赔，并给予批评教育；情节严重的，给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第三十八条 各县区要结合当地实际，制定本地区具体的殡葬管理实施办法。
第三十九条 本办法由市民政局负责解释。
第四十条 本办法自2005年1月1日起施行。
