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国家安全监管总局关于在非煤矿山领域深入开展打击非法违法生产经营建设行为的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 22:22:02  浏览:9001   来源:法律资料网
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国家安全监管总局关于在非煤矿山领域深入开展打击非法违法生产经营建设行为的通知

国家安全生产监督管理总局


国家安全监管总局关于在非煤矿山领域深入开展打击非法违法生产经营建设行为的通知

安监总管一〔2010〕188号


各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团安全生产监督管理局:

国务院安委会部署集中开展严厉打击非法违法生产经营建设行为(以下简称“打非”)专项行动工作以来,各地区、各有关部门认真贯彻落实,加强领导、落实责任,联动协作、强化监管,依法取缔关闭了一批非煤矿山领域非法违法生产经营建设单位,促进了非煤矿山安全生产形势的持续稳定好转。1-10月份,全国非煤矿山生产安全事故起数、死亡人数同比分别下降20.7%、19.3%。但是,还存在着部分地区“打非”工作进展不平衡、工作成效不够显著等问题,特别是在非煤矿山领域发生了因非法违法生产和建设导致的重大事故1起、死亡10人,较大事故10起、死亡46人,“打非”任务仍然十分艰巨。为贯彻落实国务院安委会关于将全国集中开展“打非”专项行动延长至11月底的工作部署,现就非煤矿山领域继续深入开展“打非”专项行动有关要求通知如下:

一、进一步提高认识,落实“打非”工作责任。各级安全监管部门要认真学习、深刻领会党的十七届五中全会精神,深入贯彻落实10月28日全国深入开展严厉打击非法违法生产经营建设行为专项行动视频会议精神,充分认识当前非煤矿山领域安全生产形势的严峻性和“打非”工作的艰巨性、复杂性,进一步增强责任感、使命感和紧迫感。要充分发挥省级安委会办公室综合协调作用,进一步明确各有关部门和单位的“打非”工作职责,重点强化县乡基层政府的领导责任,着力从牢固树立安全发展的理念、保障地方经济平稳健康发展的高度深入开展“打非”工作,采取更加有力、扎实有效的对策措施,确保“打非”专项行动取得实效。

二、针对突出问题,严厉打击各类非法违法行为。各地要结合实际,针对非法盗采、以采代探、整合期间违法生产、证照不全或证照过期失效仍违法生产,以及建设项目未依法审批擅自投入生产等问题,加强对重点地区、重点矿区和重点矿种的安全监管,采取协同检查、联合执法等手段,集中开展整治,坚决打击非煤矿山领域各类非法违法行为。加大打击力度,对抗拒安全执法的企业及其主要负责人要依法依规从重处罚,对拒不执行安全监管指令的,要提请地方人民政府依法予以取缔关闭。湖南湘西、陕西渭南、云南红河、河南三门峡等事故多发地区,要针对突出问题采取更加有力的措施,坚决铲除非法违法生产建设行为滋生的土壤,坚决遏制较大以上事故多发频发的势头。

三、加强部门联动,形成“打非”工作合力。要建立和完善信息通报、部门联动工作机制,通过联合执法形成“打非”的强大声势和合力。在地方政府的统一领导下,与发展改革、公安、国土资源、环境保护、工商行政、电力等部门加强沟通协调,各司其职、各负其责,认真总结前一阶段“打非”工作经验,积极探索“打非”工作长效机制,将非煤矿山领域“打非”工作纳入常态化工作轨道。

四、从严追究责任,营造社会舆论氛围。各级安全监管部门要对今年以来因非法违法引发的生产安全事故抓紧调查处理,按照《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》(国发〔2010〕23号)要求,对“打非”工作不力的地区实行严格的责任追究;加大对事故企业的处罚力度,对非法违法生产造成人员伤亡,以及瞒报事故、事故后逃逸等情节特别恶劣的,一律依法从重处罚。要按照国务院安委会《重大事故查处挂牌督办办法》(安委〔2010〕6号)的要求,制定本地区较大事故和一般事故挂牌督办工作制度,将事故调查处理结果及时向社会公告,对非法违法生产经营建设行为形成震慑作用,营造有利于“打非”工作的社会舆论氛围。

五、推进资源整合,巩固“打非”工作成果。各地要按照国土资源部、国家安全监管总局等12个部门《关于进一步推进矿产资源开发整合工作的通知》(国土资发〔2009〕141号)要求,扎实推进矿产资源开发整合工作,并将资源整合工作与打击非法违法活动有机结合,做到同时部署、同步推进、相互促进。要紧紧盯住各地已经确定的省级重点挂牌督办的整合矿区,督促整合后的企业依法严格履行安全设施设计审查和竣工验收程序,不按照要求整合、整顿的矿山一律不得生产;逾期未达到整合要求的坚决予以取缔关闭,严防企业以整合为名逃避关闭。要通过取缔非法、打击违法、资源整合、整顿提高,不断推动矿山安全条件的改善,从源头上解决非煤矿山“小、散、乱、差”的状况,巩固“打非”工作成果,促进非煤矿山安全保障条件的提升。

国家安全生产监督管理总局

二○一○年十一月九日

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我国劳动争议案件举证责任制度变迁小结

文/武志国 woo_eye@yahoo.com.cn

本文就我国劳动争议案件举证责任规定变迁的仓促总结,水平有限,仅供参考,以提示潜在的劳动争议当事人了解劳动争议案件举证规则和提供证据方式的特殊性,证据直接目的是为了查清事实,但证据往往会造成利益诉求的最终障碍,应当引起用人单位和劳动者的重视。

一、 劳动争议举证责任分配规则概述
所谓证明责任,是指当事人对讼诉中提出的主张提供证据加以证明的责任。举证责任的分配规则包括一般规则、倒置规则和特殊规则。所谓举证的一般规则,即“谁主张,谁举证”的规则。举证责任倒置是指按照法律要件分类就在双方当事人之间分配证明责任后,对依此分配结果原本应当由一方当事人对某法律要件事实存在负证明责任,转由另一方当事人就不存在该事实负证明责任。所谓举证责任的特殊规则,是指在特殊情况下不存在不属于法律和司法解释规定的举证责任倒置,依照法律和司法解释规定的一般举证规则又无法确定举证责任承担的情形,由裁判机构根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人的举证能力、证据距离等因素,确定举证责任的承担。一般来说,举证责任的分配应由法律预先进行设置,但因为法律规定所存在的滞后性和立法者认知能力的局限性,即使法律规定得再严密、再周详,也难以穷举现实生活中发生的那么多复杂的民事活动,使得法律分配举证责任无法满足司法实践的需求,而裁判机构限定当事人举证则是对法律预先设置举证责任无法覆盖的某些特殊情形的补救。
劳动争议是指存在劳动关系的当事人之间因劳动权利与义务问题而发生的纠纷,劳动争议案件举证具有自身特殊性,劳动关系的双方当事人之间存在着签约时的平等性和签约后的不平等性,由于劳动者在劳动关系中处于弱势地位,使得劳动者在诉讼中对有些事实的举证存在着客观困难。用人单位距离这些证据更近甚至就是证据的掌管者,因而存在举证方面的优势。

二、劳动争议纠纷案件中用人单位的举证责任的法律规定
劳动争议纠纷案件中用人单位的举证责任的法律规定主要包括以下规定:
1、 自1991年4月9日公布施行的《民事诉讼法》
《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。 当前,审理劳动争议案件普通采用的证据规则同其他一般民事案件一样,遵循现行《民事诉讼法》“谁主张、谁举证”的一般原则。“谁主张、谁举证”是我国民事诉讼法的一般举证原则,劳动争议案件的举证责任,也应当适用这一原则。但由于劳动法的立法目的是保护劳动者合法权益,且劳动争议案件诉讼主体的相对特殊性,劳动法律关系除了具有一般民事法律关系的平等性外,还具有隶属性、依附性的特征。大量的劳动争议都是由用人单位以管理者身份的单方行为引起的,劳动者在面临自己的合法权益遭受侵害时,往往无法用有效的证据来证明。如果一律规定劳动争议当事人,特别是劳动者一方适用 “谁主张、谁举证”原则,有失偏颇。

2、1993年8月1日施行的《企业劳动争议处理条例》
《企业劳动争议处理条例》第二十五条第三款规定:“仲 裁委员会有权要求当事人提供或者补充证据”第三十三条第一款规定:“仲裁委员会在处理劳动争议时,有权向有关单位查阅与案件有关的档案、资料和其他证明材料,并有权向知情人调查,有关单位和个人不得拒绝。”上述规定过于笼统,未对劳动者和用人单位承担举证责任进行分配,在实际案件处理中难以把握,甚至能够看出“仲裁机构主动调查”的痕迹,如今,无论是劳动争议仲裁还是诉讼,都已明显从裁判机构的积极主动调查转向了当事人举证模式。

3、自2002年4月1日起施行《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(简称“《证据规定》”)第一条规定:“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉,应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。”该条体现了行为意义上的证明责任,即当事人要求人民法院就其主张作出裁判,对主张的事实承担的举出证据的证明责任。第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。” 这即是结果意义的举证责任的法条规定。结果意义上的证明责任,是指在事实真伪不明时,主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果,这种不利诉讼结果通常表现为实体上的权利主张得不到法院的确认。《证据规定》第一条和第二条在《民事诉讼法》第六十四条的基础上一脉相承,没有突破性的规定。
从劳动争议案件的实践表明完全让劳动者举证证明自己的权利被侵害是不公平不合理的,《证据规定》率先就用人单位承担举证责任做了突破性的规定。《证据规定》第六条规定:“在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。”这是对民事诉讼中“谁主张、谁举证”原则的突破,符合劳动争议当事人双方强弱不同的特点,但此规定也不属于“举证责任倒置”的情形。也属于法定合理分配提供证据的责任。《证据规定》第六条只是笼统的规定用人单位作出开除、除名等决定发生劳动争议的举证责任由用人单位承担,并未明确规定用人单位需证明的具体事项。《证据若干规定》虽然并未明确《证据若干规定》其他一般性证据规则也适用于劳动争议案件,但也可推定人民法院审理劳动争议案件可以适用第六条之外的其他一般性规定,司法解释具有法律效力,劳动争议仲裁委员会在劳动争议仲裁程序中的举证规定也应适用该规定。
《证据规则》第七条规定:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”《证据规定》第七条规定了人民法院在此种情况下分配举证责任的一定程度的举证分配权,正所谓举证责任的特殊规则。行使举证分配权的前提条件是必须出现了法律没有具体规定,依相关规定又无法确定举证责任承担的情况下,人民法院才可以根据公平原则、诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。只有在穷尽现有法律规定之后,人民法院才能行使举证分配权对举证责任进行分配。
实践中,用人单位为规避法律义务,常恶意不举证,在此情况下, 《证据规定》第七十五条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。”《证据规定》第七十五规定了恶意不举证不利推定制度。

4、自2002年4月16日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《司法解释(一)》” 第十三条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”该条规定完全同《证据规定》第六条,无突破性规定。《司法解释(一)》与《证据规定》都用“等”字作技术性处理,显得过于简单,可操作性不强。现实中,仍存在着其他劳动争议案件需要用人单位承担举证责任,用人单位处于支配地位,如果用人单位不提供各种发放记录、考核记录及管理记录等,劳动者是无法举证证明的。
《司法解释(一)》第二十一条规定:“当事人申请人民法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书、调解书,被申请人提出证据证明劳动争议仲裁裁决书、调解书有下列情形之一,并经审查核实的,人民法院可以根据《民事诉讼法》第二百一十七条之规定,裁定不予执行:(一)裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围,或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的;(二)适用法律确有错误的;(三)仲裁员仲裁该案时,有徇私舞弊、枉法裁决行为的;(四)人民法院认定执行该劳动争议仲裁裁决违背社会公共利益的。人民法院在不予执行的裁定书中,应当告知当事人在收到裁定书之次日起三十日内,可以就该劳动争议事项向人民法院起诉。”此条规定了向人民法院申请裁定不予执行劳动争议仲裁裁决书、调解书的应当承担举证责任。

5、自2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》
《工伤保险条例》第十九条第二款规定:“职工或者其直系亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任。”《工伤保险条例》第19条规定,用人单位与劳动者或者劳动者直系亲属对于是否构成工伤发生争议的,由用人单位承担举证责任。此款规定与《证据规定》第二条“反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的完全一致。但此规定不属于补充举证责任倒置类型。

6、2005年5月25日《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》
 劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)规定:“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”
劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬,而由劳动者提供劳动所形成的法律关系。劳动法上的劳动关系源于民法中的雇佣关系(雇佣关系与劳动关系至今争议不绝),与民法中的承揽、承包、代理等关系很容易混淆。现实生活中有的用人单位往往以双方之间是承揽、承包、代理关系来推卸劳动法上的责任。《关于确立劳动关系有关事项的通知》针对未签订书面劳动合同但形成事实劳动关系的情况,确定了三个方面的参考来认定劳动关系,同时规定用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在事实劳动关系时可参照下列凭证:工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;考勤记录;其他劳动者的证言等,还规定在上述凭证中,工资支付凭证、社保记录;招工招聘“登记表”、“报名表”、考勤记录由用人单位负举证责任。“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件由劳动者举证。能证明事实劳动关系的上述各项证据最好能形成证据链条,否则“孤证”或“断裂的证据”证明力很弱,劳动者切勿忽视举证的主动性。在上面的5项证据中“其他劳动者的证言等”也列为证据范畴,但现实中因种种顾忌几乎无法实现,即便给与作证往往也因利害关系的考量使证言被架空。

7、自2006年10月1日起施行《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》(以下简称“《司法解释(二)》”第一条规定:“人民法院审理劳动争议案件,对下列情形,视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’:(一)在劳动关系存续期间产生的支付工资争议,用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的,书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的,劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。(二)因解除或者终止劳动关系产生的争议,用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的,劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。” (三)劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议,劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的,用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的,解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。《司法解释(二)》第一条对“劳动争议发生之日”的举证责任进行了明确的界定,规定在劳动关系存续期间产生的支付工资争议和因解除或者终止劳动关系产生的争议,由用人单位承担争议发生之日的举证责任,如单位不能举证证明,则按劳动者主张权利的时间为争议发生之日。劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议,由劳动者承担“劳动争议发生之日”的举证责任。
《司法解释(二)》第十二条规定:“当事人能够证明在申请仲裁期间内因不可抗力或者其他客观原因无法申请仲裁的,人民法院应当认定申请仲裁期间中止,从中止的原因消灭之次日起,申请仲裁期间连续计算。”第十三条规定:“当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的,人民法院应当认定申请仲裁期间中断:(一)向对方当事人主张权利;(二)向有关部门请求权利救济;(三)对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的,从对方当事人明确拒绝履行义务,或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起,申请仲裁期间重新计算。” 《司法解释(二)》第十二条和第十三条的规定均属对劳动争议仲裁时效可中止、中断的突破性规定,无论是劳动者还是用人单位,如想享受“劳动争议仲裁未过时效”的好处,就必须自行举证主张。
《司法解释(二)》第二条规定:“拖欠工资争议,劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续,用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的,人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外。”该条属于对第一条第(一)项规定的变相强调:在劳动关系存续期间拖欠的工资,且在劳动关系存续期间劳动者提起劳动仲裁,用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资之日至劳动者申请仲裁日已经超过六十日的,人民法院支持用人单位的主张,由劳动者承担超过劳动仲裁申诉期限的不利后果。
《司法解释(二)》第三条规定:“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉,诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的,视为拖欠劳动报酬争议,按照普通民事纠纷受理。”该条规定突破了“劳动争议案件先仲裁后诉讼”的一般程序规则,极大便利了劳动者,节约了劳动者所要被拖欠工资的维权时间成本,但劳动者应当承担“用人单位出具的工资欠条”这一证据的责任,否则不能直接按照普通民事纠纷处理。劳动者一般很难掌握未支付工资的证据即“工资欠条”,此类情形多为农民工工资欠条,因此本条款有专门保护农民工工资拖欠争议快速解决的针对性。

8、2008年5月1日施行的《劳动争议调解仲裁法》
《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”劳动争议当事人应当就申请仲裁的时效期间中止中断主张承担举证责任。
《劳动争议调解仲裁法》第六条规定:“发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。”该条仍然建立在“谁主张谁举证”的基本原则之上,只是规定“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的”才由用人单位负责提供。第三十九条中又规定:“当事人提供的证据经查证属实的,仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据,仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果”。
《劳动争议调解仲裁法》第六条和第三十九条的规定,使得在劳动争议的任何事项中只要是属于用人单位掌握管理的证据,都应当由用人单位提供。有人认为上述两条规定加重了用人单位的举证责任,也有人认为这是“举证责任倒置”,笔者不以为然,此种情形属于法律对提供证据责任的合理分配,“用人单位负责提供证据”与“用人单位负责举证”完全是两个概念,并不能等同。劳动关系有隶属性或人身依附性的特征。许多证据掌握在用人单位一方,而作为被管理者或行为承受者的劳动者对这些证据是不可能具有举证能力的,专属被用人单位掌握的证据材料自然应由用人单位应当提供,用人单位提供这些证据可以用来证明自己的主张,也可能这些证据在提供后被劳动者用作证据,这些证据包括有利于用人单位的证据,也应包括有利于劳动者的证据。这里的“不利后果”也不完全是“举证不能的不利后果”,即用人单位不提供本来应由用人单位提供的证据的不利后果。
《证据规定》第七十五条规定与《劳动争议调解仲裁法》第三十九十分相近,但遗憾的是法律未予以明确。
《劳动争议调解仲裁法》第三十七条规定:“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定;当事人没有约定或者无法达成约定的,由仲裁庭指定的鉴定机构鉴定。根据当事人的请求或者仲裁庭的要求,鉴定机构应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可,可以向鉴定人提问。”本条确立了仲裁委员会可根据需要依据职能启动鉴定程序(鉴定本身也是举证的一种),而无需当事人的申请。 
笔者以为 ,《劳动争议调解仲裁法》关于用人单位举证方面仍存在很大的问题:1)“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理”的证据范畴界定将在实务中将存很大的争议,劳动者得就“属于用人单位掌管与仲裁请求有关的证据”进行举证或提出依据,无论在劳动争议案件的仲裁还是诉讼,均不能将劳动争议纠纷案件中用人单位的提供证据责任的规定任意扩大理解以及适用,否则将扭曲立法意图。;2)“指定提供的期限”也不明确,应出台相关规定予以明确,避免随意指定导致的时间拖延;3)“用人单位不提供的”也未明确是否包括用人单位愿意提供但是客观不能提供的情形;4)法律也未明确用人单位不提供其掌管的相关证据的不利后果的具体内容,希望审判实践中能从立法精神角度将此种不利后果理解为《证据规定》第七十五条所确立的恶意不提供所持证据支持对方对其的不利主张。另外,目前的立法没有有效的制度或措施应对用人单位伪造证据或没有形成或固定证据或者证据灭失等情况,法律规定需要进一步健全,否则根本无法操作。比如在涉及劳动者提供加班劳动要求加班工资的案件中,对于是否加班的事实,劳动者无法证明,应当由用人单位提供考勤表或考勤机记录,但是考勤表控制在用人单位手中,用人单位甚至可以使加班的考勤记录不记录或消失;在工资标准争议案件中,应当由用人单位提供工资发放的证明证实,如《天津市工资支付规定》第九条规定:“用人单位实行工资支付登记制度。用人单位应建立劳动者工资台帐,用于准确统计劳动者工资支付数据,其主要内容应包括:支付单位名称、支付时间、支付对象姓名、支付项目和金额、加班时间和加班工资金额、工时数、应发金额、扣除项目和金额、实发金额、领取人等书面记录,保存两年以上备查。用人单位应提供劳动者一份个人工资支付清单,劳动者有权向用人单位查询本人工资台帐。”但现实中用人单位往往两本帐,甚至不给劳动者出具前述工资台帐或工资支付清单,即便给付的工资条也没有用人单位的签章或人力资源或财会人员的签名,因此用人单位通过假帐、现金、转账支付或以非工资名义发放报酬,不给工资支付清单导致劳动者工资标准无法查清,此种情况如何让用人单位承担不利后果?按劳动者主张的数额发放?因此,导致现实中仲裁、诉讼的困难,立法应当推行采用定额赔偿制度弥补制度的不足。
另外,《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定:“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一,可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:(一)适用法律、法规确有错误的;(二)劳动争议仲裁委员会无管辖权的;(三)违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的,当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”该条明确了用人单位申请撤销劳动争议裁决应当承担的举证责任。

  一项法律变革,将使得音乐作品的创作者、表演者,乃至普通社会公众普遍受益,亦符合国际条约之要求及国际上主流之法学理论,用一句比较流行的话语,也还与先进国家的制度“国际接轨”,这样的立法动议在我国会通不过么?

著作权法草案第一稿第46条之命运,着实给我们上了非常生动的一课。该草案条文完全符合上述要求。条文规定:“录音制品首次出版3个月后,其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件,不经著作权人许可,使用其音乐作品制作录音制品。”按此条文,录音制品首次出版3个月后,更多表演者可通过其他录音制作公司录制该作品,由此同样获得了录制、用自己的独特唱法演绎作品并收益的权利;公众则可因此能听到同一首歌不同演唱者不同特色风格的表演,从而可以选择自己更喜欢的演唱者录制的唱片,因此不同的偏好有了更多被满足之可能;而对创作者而言,更多表演者录制他的作品,可有效地扩大其作品的影响,且只要有合理的分配制度,同样能使他收获更多的经济回报。简言之,如果该条文早日通过,则公众不至于长期听不到沙宝亮的《暗香》与旭日阳刚的《春天里》。结局可谓皆大欢喜,唯一可能的利益受损者为买断了著作权从而试图垄断市场的唱片公司。尽管如此,该条带来的充分市场竞争亦可能迫使唱片公司更加谨慎地挑选演唱歌手以及改进唱片录制技术,在挑选培养歌手方面少一些乱七八糟的“潜规则”,从长远来看,亦也不失为唱片公司提升自身的一个好契机。

然则,这样一条意图良好的修法草案,自3月31日发布,到了7月初的第二稿便告夭折,存在不到百日,其多舛命运令人感慨颇多!感慨之余,亦不免反思该草案条文立法进程之可能的操作失误。

首先,该草案出台之前理论上的准备明显不足,这牵涉到立法之科学性。登录知网,发现草案出台前,与该条文涉及之音乐作品法定许可相关的论文有分量者不过寥寥数篇,且既有研究并未涉及更为深层次的问题:著作权究竟是先验的自然权利还是实现社会福利之工具?按照国际上颇有影响的达沃豪斯等知识产权学者的观点,著作权更大程度当为实现社会福利之工具,由此为社会福利适当限制著作权人的权利实为必要;而国内学者如徐?之对价论、冯晓青之平衡论等若能与草案有效对接,亦可一定程度上为草案提供理论支持。当然,或许草案出台前通过研讨会等形式相关学者进行过更多论证,然则这种讨论成果未公之于众,因而未在学界形成更为广泛的讨论而整合出有效的、更经得住推敲的共识。我国相当多学者依然固守自然权利“私权神圣”这一意识形态话语,而未在更深层次上探寻国外立法及国际条约如此立法之用意何在及如此立法之中国意义。因此,当利益受损群体(主要是大唱片公司)祭出对作品的“支配权”等自然权利理念这面大旗进行反击时,草案提出方及支持草案的学者明显缺乏必要的理论回应准备。而且草案中三个月期限明显缺乏经得起推敲的论证,且音著协代收费的方案也不能令更多创作者信服。这些都暴露出草案理论准备之不足。

其次,也是更重要的,草案推出之前,草案制定方缺乏必要之公共场域的舆论准备,这牵涉立法之民主性。在哈贝马斯看来,现代民主包括两个不同层面:建制化的民主;公共场域的民主。公共场域里充分的理性商谈对于立法之正当性至关重要。草案出台前一年的汪峰禁止旭日阳刚演唱《春天里》的事件,事实上已为公共场域广泛讨论对著作权的合理限制提供了一个难得的契机,且公众多支持旭日阳刚而主张适当限制著作权。然草案制定方乃至参与草案动议的学者当时似乎都按兵不动,仍旧仅服从于当时实定法既有的权威,而未将之视为动员舆论变动法律之契机。当然,《春天里》事件涉及的是现场演唱而草案46条涉及的是录音,但二者涉及到的法伦理基础却是类似的:作者能否独占垄断自己的作品而无视公众福利?或许,我国一些学者太执著于他们所看到的外国法律文本了,而未能跨过文本对理念进行更深层次的自主思考。这同样也折射出我国一些参与立法的学者一定要与民意划清界限、似乎非此不能彰显自己学者身份的精英心态。

最后,需要反思的是,草案提出之后,面对部分利益受损音乐人的置疑,草案制定方仍旧未能在更大程度上动员可能受益的作者、表演者乃至社会公众参与商谈。我们看到得更多仍旧是置疑者与草案制定者的“二人转”,而沉默的大多数依旧沉默。尽管他们不是被有意“消音”,但立法者并未更多地向他们说明草案可能带给他们的益处,因而他们未必能理解如此专业的文本带给自己的将是什么,从而“作壁上观”。同时,草案制定方亦未能拿出更有效的机制使可能的受益者——作者,如同他们在国外的同行那样真正受益。由此,在遭受利益受损群体的强力而有组织地反击后,草案之命运可想而知。

总之,此次著作权法草案第46条之“突然死亡”令人痛惜,其具体原因耐人寻味。然而,换一个角度看,这一事件亦或许是一个不错的契机。通过这次事件,也许能使我们的立法者意识到,在这个日益民主化、公众对立法参与度越来越高的时代,变动法律时除了征求专家意见、发布征求意见稿外,在与知识界、社会公众沟通等方面他们还有更多的事需要去做。

(作者单位:重庆理工大学)