国家税务总局关于股权转让所得个人所得税计税依据核定问题的公告
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国家税务总局关于股权转让所得个人所得税计税依据核定问题的公告
国家税务总局
国家税务总局关于股权转让所得个人所得税计税依据核定问题的公告
国家税务总局公告2010年第27号
根据《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例、《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则和《国家税务总局关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》（国税函[2009]285号）的有关规定，现将股权转让所得个人所得税计税依据核定问题公告如下：
一、自然人转让所投资企业股权（份）（以下简称股权转让）取得所得，按照公平交易价格计算并确定计税依据。
计税依据明显偏低且无正当理由的，主管税务机关可采用本公告列举的方法核定。
二、计税依据明显偏低且无正当理由的判定方法
（一）符合下列情形之一且无正当理由的，可视为计税依据明显偏低：
1.申报的股权转让价格低于初始投资成本或低于取得该股权所支付的价款及相关税费的；
2.申报的股权转让价格低于对应的净资产份额的；
3.申报的股权转让价格低于相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让价格的；
4.申报的股权转让价格低于相同或类似条件下同类行业的企业股权转让价格的；
5.经主管税务机关认定的其他情形。
（二）本条第一项所称正当理由，是指以下情形：
1.所投资企业连续三年以上（含三年）亏损；
2.因国家政策调整的原因而低价转让股权；
3.将股权转让给配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人；
4.经主管税务机关认定的其他合理情形。
三、对申报的计税依据明显偏低且无正当理由的，可采取以下核定方法：
（一）参照每股净资产或纳税人享有的股权比例所对应的净资产份额核定股权转让收入。
对知识产权、土地使用权、房屋、探矿权、采矿权、股权等合计占资产总额比例达50%以上的企业，净资产额须经中介机构评估核实。
（二）参照相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让价格核定股权转让收入。
（三）参照相同或类似条件下同类行业的企业股权转让价格核定股权转让收入。
（四）纳税人对主管税务机关采取的上述核定方法有异议的，应当提供相关证据，主管税务机关认定属实后，可采取其他合理的核定方法。
四、纳税人再次转让所受让的股权的，股权转让的成本为前次转让的交易价格及买方负担的相关税费。
各级税务机关应切实加强股权转让所得征收个人所得税的动态税源管理，通过建立电子台账，跟踪股权转让的交易价格和税费情况，保证股权交易链条中各环节转让收入和成本的真实性。
五、本公告所称股权转让不包括上市公司股份转让。
六、本公告自发布之日起30日后施行。
特此公告。
国家税务总局
二○一○年十二月十四日
一、案例简介
张某为某市鸿运托运站(领有工商营业执照、工商注册为个体工商户)员工,负责向各托运货主代收托运货款。从2012年8月1日至2012年12月期间,张某利用职务之便,共将代收的130万元货款占有已有,后携款潜逃。该托运站老板李某发现后立即向公安机关报案,请求追究张某涉嫌职务侵占罪的刑事责任。但公安机关以该托运站注册为“个体工商户”不是职务侵占罪的主体,张某的行为涉嫌普通侵占罪为由,要求李某向法院提起自诉。
二、分歧焦点
对于此案,有以下两种不同的观点。
第一种观点认为,该托运站为个体工商户,不属于职务侵占罪主体规定中的公司、企业或其他单位,张某代雇主收取货款后只享有对货款的保管权,但其却非法占为己有,其行为构成了普通的侵占罪,应当作为自诉案件,由报案人作为自诉人直接向人民法院提起刑事自诉。
第二种观点认为,该托运站虽注册为个体工商户,但应列入职务侵占罪主体中的“其他单位”的范畴,张某作为该托运站的雇佣人员,利用职务之便将其所保管的巨额货款非法占为己有,己符合职务侵占罪的构成要件,其行为应认定为职务侵占罪。公安机关依法应当立案侦查。
三、理论分析
笔者同意第二种观点。张某作为该托运站雇佣的员工,利用代收托运款的职务便利将经手的款项据为己有的行为已构成职务侵占罪。
(一)明确个体工商户的“单位”界定
《刑法》第二百七十一条规定:公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上徒刑,可以并处没收财产。对于案例中张某行为的认定,关键是明确个体工商户的工作人员是否能成为职务侵占罪的犯罪主体。根据第二百七十一条的规定,该罪的主体为特殊主体,即非国有公司、企业或者其他单位的人员,很显然,个体工商户不是非国有公司、企业,那个体工商户是否属于“其他单位”?张某作为个体工商户的雇佣人员,是否具有职务侵占的主体身份?主要问题在于个体工商户的单位身份界定问题,笔者认为个体工商户应属于刑法第271条规定的“其他单位”,理由如下:
1、个体工商户不完全等同于自然人。
根据《民法通则》第26条的规定,个体工商户指法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商业经营的自然人。在这一概念设立之初,个体工商户对外所表现的形式多为家庭作坊,其经营情况也多体现为请一、两个帮手或者带一两个学徒的形式。但随着经济的快速发展,相当一部分的个体工商户不再是上述简单的形式,而是已经发展至雇工上百人,资金流动上百万或者拥有多家连锁商铺的经济组织。他们在管理上有严格的制度,在用人方面也有缜密的程序,财产的支配上也不再是由雇主一人支配。虽然在工商登记方式上,他们与公司、企业有一定的区别,但是其实际上已经演化为具有一定实体意义的经济组织,因此不能简单的把个体工商户看成为特殊的自然人 。
2、个体工商户作为经济组织与其他单位在劳动法律关系上具有同等的属性。
根据我国《劳动法》的规定,其调整我国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)与劳动者形成的劳动关系。而《个体工商户条例》中也规定个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。因此,个体工商户作为组织与其他单位具有劳动关系上的相同属性。即用人单位与劳动者之间存在劳动关系,劳动者根据劳动合同与用人单之间存在职务关系。个体工商户的雇员与公司、企业的雇员在职责属性上、工作勤勉廉洁上的要求是同等的。公司、企业的雇员甚至临时工利用职务之便非法占有单位的财物都构成职务侵占,那么个体工商户的工作人员成为职务侵占的主体就更具有合理性。
因此,虽然《刑法》及其相关的法律法规对“其他单位”并未进行明确的定义,但是个体工商户完全符合《刑法》第271条规定的“其他单位”范畴,其雇用的工作人员完全可以成为职务侵占罪的主体。
(二)明确张某的行为是否符合职务侵占罪的客观要件。
张某作为该货运站的雇佣人员,工作职责为负责代收客户的托运款。其利用这样的工作便利将代收的130万元货款据为己有,从行为的表现上完全符合职务侵占罪对于客观要件的规定即“利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有。”
(三)张某的行为不同于普通的侵占罪。
《刑法》第270条规定的侵占罪为将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不退还或交还的行为。其与职务侵占的最大区别在于行为人是否利用了职务的便利。从以上的分析可以看出张某正是利用了自己经手代收货款的职务便利实施犯罪,因此张某的行为就不只构成普通的侵占罪。
综上,笔者认为个体工商户应属于《刑法》对于职务侵占罪中规定的其他单位,个体工商户的雇员利用职务便利将本单位财物非法占为己有的,应当构成职务侵占罪。对于张某应以涉嫌职务侵占罪追究刑事责任。
（作者单位:河北省石家庄市桥东区人民检察院）
最高人民法院研究室关于对未成年犯能否附加剥夺政治权利问题的电话答复
最高人民法院研究室
最高人民法院研究室关于对未成年犯能否附加剥夺政治权利问题的电话答复
1985年8月16日，最高人民法院研究室
湖北省高级人民法院：
你院《关于对未成年犯能否附加剥夺政治权利的请示报告》收悉，经研究，答复如下：
刑法第五十二条、第五十三条规定，对反革命分子和被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利。这个规定也适用于未满18岁的反革命分子和被判处死缓、无期徒刑的犯罪分子，即也应该依法附加剥夺政治权利。但在对未满18岁的反革命分子决定剥夺政治权利的期限时，应根据刑法第十四条第三款的规定，从轻或者减轻处罚，除了反革命分子和被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子外，对于严重破坏社会秩序的犯罪分子，刑法第五十二条规定，在必要的时候，也可以附加剥夺政治权利。这个规定也适用于不满18岁犯有严重破坏社会秩序的犯罪分子。但是，在决定是否对其附加剥夺政治权利和剥夺的期限时，都要按照刑法第十四条第三款“应当从轻或者减轻”的原则从严掌握，一般可以不附加剥夺政治权利。
附：河北省高级人民法院关于对未成年犯能否附加剥夺政治权利问题的请示 冀法研〔1985〕16号
最高人民法院：
我省保定市中级人民法院最近在审理侯继跃（15岁）故意伤害案时，对是否剥夺政治权利的问题产生了意见分歧：一种意见认为被告人侯继跃不满18岁，没有公民权（这里实际指的是选举权和被选举权），不应附加剥夺政治权利；一种意见认为剥夺政治权利是在主刑执行完毕后执行，那时被告已满18岁，可以附加剥夺政治权利。
我们认为，公民权与刑法规定的政治权利是两个不同的概念，它们所包含的内容也不尽相同。刑法第五十条规定的剥夺政治权利，不仅包括选举权和被选举权，还包括其他三项权利，而且刑法中有关剥夺政治权利的条款没有规定年龄限制。因此，我们意见对不满18岁的反革命犯和严重破坏社会秩序的罪犯，可以依法判处剥夺政治权利。
当否，请批示。
1985年6月28日
