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试析姚明与可口可乐公司肖像权纠纷事件中的法律问题

上海大学法学院2001级研究生 朱学加


现代社会中，商业和竞技体育是紧密结合的，一个成功的体育明星所体现的商业价值异常巨大。姚明就是这样的一个例子，作为中国最有影响力的篮球明星，姚明高大的形象所代表的年轻、活力，向上的精神，正是许多面对年轻人消费群体产品的最佳广告选择。世界著名饮料巨头可口可乐公司也不能例外。但是，两位巨人间却由于广告中的肖像权问题发生了纠纷。
纠纷的情况大致是，中体经纪公司作为中国男篮的商务总代理，为可口可乐（中国）饮料有限公司与中国男篮签下了3年的合作协议，其中包括使用国家篮球队的整体肖像的权利。可口可乐公司随即便在上海市场上销售的可口可乐标贴纸及罐体上使用了巴特尔、姚明、郭仕强3人的形象，姚明站在两人中间，处于显著位置。今年2月份与百事可乐签约的姚明对此提出抗议。而可口可乐公司则认为，根据赞助合同及中国篮球协会及其商务代理机构中体经纪管理公司的授权，该公司有权使用３名或３名以上的中国男篮球员之整体肖像于产品包装或广告上。因此其行为不构成侵权。
肖像就是以某种方式固定于物质载体之上，并表现人的面部特征，或者至少包含面部特征的视觉形象。肖像权是指公民在自己的肖像上所体现的利益为内容的具体人格权，它包括肖像所体现的精神利益和物质利益。
关于本案，可以提出几个问题：一、“整体肖像权”是否有法律依据？我国民事法律中，直接规范肖像权的只有民法通则第100条之规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”此处没有对所谓“整体肖像权”作出任何界定，在其他民事法律法规中，我们也找不到任何涉及整体肖像权的规定，因此可以说：至少就目前而言，整体肖像权在我国仅仅具有学理研究的意义，而不是一项法律规定的权利。
二、中体经纪公司和中国篮球协会能不能授权他人使用球员的肖像？由于“整体肖像权”得不到法律支持，当然不能将一项没有法律规定的权利授予他人，因此上述双方是否能基于球员隶属于国家队，受篮协管理这个事实而直接获得他们的肖像使用权就成为问题的关键。国家体育总局曾于1996年发出505号文件，称“国家级运动员的肖像权等无形资产都属于国家所有”。然而，将之比较民法通则第100条，可以看到，体育总局的该项规定凭借着行政权力将原本属于公民个人的肖像权攫为己有，而且不经过与运动员本人的协商，这与民法通则的精神是不符的。我们知道，作为国家根本大法的民法通则的法律效力要远远高于体育总局的内部文件，因此，在两者发生冲突时，当然应以民法通则的规定为准。所以，上述两个单位并不能获得运动员的个人肖像权等无形资产，自然也就不具备再将此权利授予他人的资格。因此该授权合同至少是部分无效的。
三、“国际惯例”，“行业规范”是否能适用？一般来说，在法律没有明确规定的情况下，行规，惯例应当适用于此领域，可口可乐辩称只要征得其所在俱乐部同意和主管机关同意即可使用运动员肖像而不需征得其本人同意是国际惯例。但是，即使这样的惯例存在，使用这样的国际惯例处理纠纷有一个重要的原则就是不违背现行国家法律的规定，而正如前述，民法通则已经明确规定了使用个人肖像需要经过本人的同意，因此，在有了明确相反规定的情况下，所谓“国际惯例”并不能适用。
学理上一般认为，侵害肖像权有三个构成要件：一、有肖像使用行为。二、未经肖像权人同意而使用。三、无阻却违法事由。民通意见第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”根据该构成要件和司法解释，可口可乐公司已经完全符合侵权的条件。



广东省佛山市人民政府办公室


印发佛山市重大危险源安全监督管理办法的通知

佛府办[2007]336号


各区人民政府，市有关单位:

《佛山市重大危险源安全监督管理办法》业经市人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。









二○○七年十月十五日





佛山市重大危险源安全监督管理办法



第一章　总 则

第一条 为加强重大危险源安全管理,防范重大事故发生，保障国家财产和人民群众安全，根据《中华人民共和国安全生产法》、《广东省安全生产条例》和《重大危险源辩识》（GB18218-2000）等有关法律法规和国家标准，结合我市实际，制定本办法。

第二条 本市行政区域内重大危险源的登记、检测、评价、监控、应急救援和监督管理，适用本办法。

第三条 本办法所称重大危险源，是指长期或者临时生产、搬运、使用或者储存危险物品，且危险物品的数量等于或者超过临界量的单元（包括场所或设施）。

本办法所称的重大危险源共分为：贮罐区（贮罐）；库区（库）；生产场所；压力管道；锅炉；压力容器；金属非金属地下矿山。

第四条 生产经营单位是重大危险源安全管理的责任主体，对相关的重大危险源的安全负全面责任。

第五条 市、区、镇（街道、经济区）安全生产监督管理部门应当建立重大危险源的评估、评审、监管、整改督办等相关制度，研究和解决重大危险源治理中存在的重大问题，负责本行政区域内重大危险源的综合监督管理工作。

公安、经贸、交通、消防、质监、公用事业局（或相应的城镇燃气管理部门）等承担专项安全生产监督管理职责的部门，按照法定职责对重大危险源实施监督管理；各行政主管部门对主管行业的生产经营单位的重大危险源实施具体监督管理。

第六条 各级人民政府应加强对重大危险源监管工作的领导，将此项工作纳入政府安全生产责任制考核体系。



第二章　重大危险源的登记、申报与评估

第七条 生产经营单位应当对本单位的重大危险源进行登记建档，按有关规定进行重大危险源的申报工作，主要包括生产经营单位主要情况、重大危险源的名称、类别、数量、等级、位置以及基本特征、应急预案和周边环境基本状况等内容，并对这些内容及时更新。对已不构成重大危险源的，生产经营单位应及时向市安全生产监督管理局报告核销。

第八条 生产经营单位应按以下要求委托有法定资格的中介机构对本单位的重大危险源进行安全评价（评估），并出具安全评价（评估）报告。安全评价（评估）中介机构对出具的安全评介（评估）内容和结论负责。

（一）生产、储存、使用剧毒物品的单位，每年进行一次安全评价；

（二）生产、储存、使用其它危险化学品的单位，两年进行一次重大危险源安全评价；

（三）除上述两点以外的生产经营单位，三年进行一次重大危险源安全评估；

（四）发生死亡事故的单位应在事故调查结束后立即进行安全评价。

第九条 重大危险源安全评价（评估）报告应包括以下内容：

（一）重大危险源基本情况、生产过程、危险物品的描述；

（二）安全评价（评估）的主要依据；

（三）危险、有害因素的辨识与分析；

（四）可能发生的事故的种类及严重程度；

（五）重大危险源类别和等级；

（六）安全组织管理和工程技术措施；

（七）应急救援措施；

（八）安全对策措施与建议；

（九）安全评价（评估）结论。

安全评价（评估）报告应当数据准确、内容完整、方法科学，建议措施具体可行、结论客观公正。安全评价（评估）报告所依据的检测检验数据必须由有国家或省检测检验资质的机构提供，检测检验机构应当对其检测检验的结论负责。

第十条 重大危险源的生产过程、材料、工艺、设备、防护措施和环境等因素发生重大变化，或者国家有关法规、标准变化时,生产经营单位应对重大危险源重新进行新的安全评价(评估),并及时报告安全生产监督管理部门。



第三章　企业管理与监控

第十一条 生产经营单位必须保证重大危险源安全管理与监控所必需的资金投入。

第十二条 生产经营单位必须建立健全重大危险源安全管理规章制度，制定重大危险源安全管理与监控的实施方案。

第十三条 生产经营单位必须对从业人员进行安全教育和技术培训，使其掌握本岗位的安全操作技能和在紧急情况下应当采取的应急措施。

第十四条 生产经营单位必须在重大危险源现场设置明显的安全警示标志，并加强重大危险源的监控和有关设备、设施的安全管理。

第十五条 对存在隐患的重大危险源,所在生产经营单位必须立即进行整改,整改期间必须采取切实可行的安全措施,明确负责人,并及时报告行业主管部门,同时报送安全生产监督管理部门。

第十六条 生产经营单位必须对重大危险源的工艺参数、危险物进行定期检测，对重要设备和安全设施进行定期检测、检验，做好检测和检验记录。

第十七条 生产经营单位必须对重大危险源制定相应的应急救援预案，落实应急救援预案的各项措施，每年进行一次事故应急救援演练。重大危险源应急救援预案必须报送安全生产监督管理部门。

第十八条 重大危险源应急救援预案主要包括以下内容:
（一）应急救援机构及职责；

（二）危险辨识与评估；

（三）应急设备与设施；

（四）应急能力与应急资源配置；

（五）报警、通讯联络方式；

（六）事故应急程序与行动方案；

（七）保护措施；

（八）事故后的恢复；

（九）培训与演练。

第十九条 生产经营单位必须将重大危险源可能发生事故的后果及应急措施等信息以书面形式告知可能受影响的单位和人员。



第四章　监督管理

第二十条 市、区、镇（街道、经济区）安全生产监督管理部门应当建立重大危险源管理系统，对重大危险源各类信息实施动态监督管理。

第二十一条 重大危险源实行分级分类管理：

二级重大危险源，由区安全生产监督管理部门管理；

三、四级重大危险源，由镇（街道、经济区）安全生产监督部门管理。

具体重大危险源的等级认定按国家有关标准执行。

第二十二条 各区、镇（街道、经济区）安全生产监督管理部门要对辖区内存在重大危险源的生产经营单位进行定期和不定期的安全检查，镇（街道、经济区）安全生产监督管理部门每半年定期向区安全生产监督管理部门书面汇报辖区内重大危险源的安全状况，区安全生产监督管理部门每半年定期向市级安全生产监督管理部门书面汇报辖区内重大危险源的安全状况。

市、镇（街道、经济区）安全生产监督管理部门对存在安全隐患的重大危险源实行“挂牌督办、专人负责、限期整改”的制度。对存在安全隐患的重大危险源都设立一个监管小组，定人跟踪，定期检查，限期整改，把对重大危险源的安全监管责任落实到具体责任人。

第二十三条 各级安全生产监督管理部门在检查过程中如发现重大危险源存在安全隐患，必须责令生产经营单位立即排除；在排除前或者排除中无法保证安全的，必须责令生产经营单位从危险区域内撤出作业人员，停止使用、暂时停产或者停业；难以立即整改的，要限期完成整改，并督促生产经营单位采取切实有效的防范、监控措施。

第二十四条 各级政府及相关部门应设立举报电话。

任何单位或个人对生产经营单位重大危险源存在事故隐患及安全生产的违法行为，均有权向安全生产监督管理等部门举报。

对群众举报未按规定进行管理的重大危险源，监管部门应派出人员前往审查核实，依法进行监管。

第二十五条 生产经营单位有下列行为之一的，依据《中华人民共和国安全生产法》等有关法律法规规定，责令限期改正；逾期未改正的，责令停产停业整顿，并处罚款；造成严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（一）未对从业人员进行安全教育和技术培训的；

（二）未在重大危险源现场设置明显的安全警示标志的；

（三）未对重大危险源设施、设备进行经常性维护、保养和定期检测的；

（四）未对重大危险源登记建档的；

（五）未对重大危险源进行安全评价（评估）的；

（六）未对重大危险源进行定期检测、监控的；

（七）未制定重大危险源应急预案的；

（八）其他违反有关法律法规的行为。



第五章 附 则

第二十六条 本办法下列用语含义：

危险物品：一种物质或若干种物质的混合物，由于它的化学、物理或毒性特征，使其具有易导致火灾、爆炸或中毒的危险。通指易燃易爆物品、危险化学品、放射性物品等能够危及人身安全和财产安全的物品。

临界量：指国家法律、法规和标准规定的一种或一类特定危险物质的存量还不致于发生危险的最大数量。如果超过这个数量，就会发生重大事故，其设施就被定为重大危险源。

第二十七条 国家或省对重大危险源安全管理有新的规定或标准，按新规定或标准执行。

第二十八条 本办法自公布之日起实施。