司法部关于军队法律顾问机构的工作人员不得以律师名义从事业务活动的批复
司法部
司法部关于军队法律顾问机构的工作人员不得以律师名义从事业务活动的批复
司法部
吉林省司法厅：
你厅三月十九日请示收悉。关于军队法律顾问机构的工作人员能否以律师名义进行活动的问题，经研究批复如下：
一、依照国家法律的规定，我国律师执行职务的工作机构是律师事务所（原称法律顾问处），律师事务所隶属于司法行政机关，由司法行政机关向有关部门申请编制和经费后组建，并接受国家司法行政机关的组织领导和业务监督。任何其他机关、团体、组织和企事业单位均不得成立律
师事务所，其所属人员也不得以律师名义进行活动。军队的法律顾问机构是军队内部的法律服务机构，其性质、任务都不同于律师事务所，因此，军队的法律顾问机构的工作人员不能以律师名义进行业务活动。
二、根据（88）司发公函字第195号《对总政治部〈关于军内的特邀律师由总政审批的意见〉的答复》的精神，军内离退休人员到军队的法律顾问机构工作，可以发给《军内律师（特邀）工作证》，但不授予律师资格。此类人员进行业务活动仅限于军内，不具有社会上执业律师的
身份，不能发给律师工作执照。
三、《军队律师工作证》未注有“（特邀）”字样，不符合（83）司发公函字第195号对总政意见答复的规定要求，司法部迄今从未批准过在军队建立律师序列。
1991年4月2日
试论保证期间的性质与诉讼时效
作者：陈兆利
山东亚和太律师事务所
联系电话：13356893002
内容摘要 保证期间是保证合同制度的一项重要内容。我国法律对保证期间的规定不甚合理。保证期间的性质是一种特殊的权利行使期间，是失权期间。保证期间制度虽然很重要，但是并非保证合同必须具备的内容。如果没有约定保证期间，保证合同应当直接适用诉讼时效制度。保证期间与保证合同诉讼时效是不同的期间制度，有其不同的制度运行方式。
主题词 保证期间 失权期间 诉讼时效
一、 引言
保证，是保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。[1]保证期间是保证合同制度中的一项重要内容。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）虽然规定了保证期间，但是对于什么是保证期间、保证期间的性质、保证合同的诉讼时效等问题，均未有明确规定，学术界、司法界对上述问题也存在较大的争议。为了解决保证期间的适用问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）中就保证期间作了较为详细的规定。但是，该解释与《担保法》存在较大的分歧甚至矛盾，从而在学术界和司法界中引起了更大的争议。[2]本文试图探讨保证期间制度的法律性质，并对保证期间与保证合同诉讼时效的关系进行阐述，以期抛砖引玉。
二、 保证期间的概念
我国法律文件中最早出现的相似于保证期间的概念，是1994年最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证问题的规定》第十条规定的“保证责任期限”的概念。[3]1995年制定的《担保法》正式确立了保证期间制度，但同样没有定义保证期间。学界对此大体有以下几种观点：
第一种观点认为，保证期间就是保证责任期限，是保证人承担保证责任的起迄期间。[4] 反对观点认为,保证期间不能等同于保证责任期间。理由是：保证责任期限起始于保证责任的产生，并随保证责任的消失而中止。而保证期间是指根据保证合同当事人的约定或法律推定的保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。两者的含义并不相同。[5]笔者认为，责任期间一语的法律含义是指责任人应当承担责任的期间，而保证期间并不是保证人实际承担保证责任的期间。明确区分保证期间和保证责任期间，表现了法律用语的精确性，便于问题的讨论，可资赞同。
第二种观点认为，如果当事人设定了保证期间，则保证期间经过（期限届满）会导致保证人的保证责任向将来消灭，即保证人不再对此后产生的任何债务承担保证责任，但保证人仍然应当向债权人清偿他在保证期间内所担保的债务。也就是说，保证期间的法律意义是确定保证责任范围的标准。[6]对此，有学者考证后指出，德国法上的保证期间就是这种用于确定保证范围的期间。其他大陆法系国家均有类似的规定，均将保证期间认定为债务履行期间或确定保证范围的期间。[7]在这种制度下，决定保证人是否承担保证责任的时间不是保证期间，而是诉讼时效。笔者认为，第二种观点所说的保证期间，确实是一种用以确定保证责任范围的期间。如果债权人和保证人明确做出了这样的约定，应当确认约定有效。但是，这种含义的保证期间与我国法律规定的保证期间的性质是不同的。我国法律规定，在保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的（在一般保证中），以及债权人未要求保证人承担保证责任的（在连带责任保证中），保证人免除保证责任。[8]也就是说，我国法律明确规定了保证期间的经过具有免除保证人保证责任的效力，而不是确定保证范围的效力。为示区分，可以将这种约定期间称为保证范围期间。[9]在我国法上，只有当事人以约定表明了该期间的效力是确定保证范围时，方有其适用余地。在当事人约定的期间究为保证期间还是保证范围期间不明确时，均应认定为保证期间。
与以上观点不同，主流观点均在保证期间的经过具有免除保证人保证责任效力的基础上对保证期间加以定义。第一种观点认为，保证期间是指，根据当事人约定或法律规定，债权人应当向债务人（在一般保证情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。[10]笔者认为，这种观点只是对法律规定的简单陈述，没有对保证期间做出明确界定，不是能够对法律规定起到总结、归纳作用的法学定义，故不足采。
第二种观点认为，保证期间是保证人能够“容忍”债权人不积极行使权利的最长期间。[11]相似的观点认为，容忍一词太过主观化，应当改做容许。所谓保证期间就是指根据保证合同当事人的约定或依法律推定在主债务履行期届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。[12]还有一种相似的观点认为，保证期间，是指保证人能够允许债权人不行使权利而仍然承担保证责任的期间。[13]
笔者基本认同第二种观点，但是认为应当作如下修正。第一，保证期间并非保证合同中的必要条款，保证期间应由当事人约定，无需法律推定。第二，保证期间的起算时间应为主债务履行期届满之日起，而非模糊的届满后。第三，容许有容忍的意思在内，允许有许可的意味在内，容许较允许恰当。因此，笔者认为，保证期间应当作如下定义：保证期间，是指根据保证合同当事人的约定，在主债务履行期届满之日起，保证人容许债权人不行使权利而仍然承担保证责任的期间。
三、保证期间的法律性质
保证期间的法律性质如何？无论在理论界还是司法界都存在较大争议。
（一） 保证期间是不是诉讼时效？
在保证期间引起学界重视之初，一种得到较多支持的观点认为，保证期间的法律性质是诉讼时效。其理由是，保证期间既然是保证人承担保证责任的起止时间，它的最大功能就是明确了义务人（保证人）承担义务的时间界限，因而保证期间从本质上讲就是诉讼时效，它应当属于诉讼时效中特别诉讼时效之一种，可称之为保证诉讼时效或保证时效。而且，《担保法》第二十五条规定保证期间适用诉讼时效中断的规定。[14]后来,经过学界的探讨,支持这种观点的人越来越少。反对这种观点的理由主要是，保证期间为约定期间，诉讼时效是强制性法定期间。其次，保证期间是不变的期间，原则上不存在诉讼时效那样的中断、中止、延长等问题。再次，保证期间是保证债权消灭期间，期间经过，保证债权消灭。诉讼时效是胜诉权消灭期间，期间经过，胜诉权消灭，债权不消灭。[15]
笔者认为，如果仅仅从一些表面的特征来讨论保证期间和诉讼时效，不易做出区分。比如，诉讼时效制度虽然是强制性的，但是，有些国家的立法规定，在某些情况下，诉讼时效允许当事人约定。[16]又如，《担保法解释》规定保证期间不发生中断、中止、延长，但是《担保法》中却有相反的规定。再如，对于保证期间经过的效果，目前仍然存有保证任免除保证责任和保证人的保证责任没有实际发生两种观点，并非已有统一认识的通论。[17]发生这一现象的原因，是因为各国的保证期间制度的定位存在根本性的差异，我国现行的担保法律制度又存在诸多规定不明乃至自相矛盾之处，不能采用简单截取部分规定的方法佐证己方的观点。如果换一个角度来看，这个问题就简单一些了。
保证期间，是根据当事人的约定，在主债务履行期届满之日起，保证人容许债权人不行使权利而仍然承担保证责任的期间。在保证期间之外，仍然另有诉讼时效的存在。而诉讼时效，是指一定的事实状态，继续一定的时间，而产生原权利人丧失权利的法律事实。保证期间和诉讼时效，两种制度有如下不同。第一，目的不同。保证期间制度的目的是以期间制度保护承担单方义务的保证人。根据学者的考证，诉讼时效制度的目的是维护业已形成的社会经济秩序、保护债务人的利益、免除法院调查取证审查证据的困难、督促权利人及时行使请求权。[18]第二，发生原因不同。保证期间发生的原因是债权人和保证人的约定。下文将说明，保证期间不应在法律推定的基础上发生。第三，法律效力不同。诉讼时效的客体是请求权，诉讼时效届满仅发生请求权减损其力量、债务人取得时效抗辩权的法律效力。[19]保证期间的客体是保证债权请求权，保证期间届满，并不必然导致保证债权请求权的消灭或力量之减损。
另有一种观点认为，保证期间不是诉讼时效期间，其性质就是一种特殊的权利行使期间或者责任免除期间。保证期间与诉讼时效存在不相容性。[20]其理由是，如果说保证合同存在着诉讼时效，那么该诉讼时效就是债权人对保证人的请求权受胜诉权保护的期间，但根据法律规定以及保证期间的性质，只要保证期间经过，债权人对债务人的实体权利即告消灭，更谈不上胜诉权的存在，因而所谓的保证合同的诉讼时效本质上是与保证期间的性质不相容的。之所以不相容，就是因为无论诉讼时效还是保证期间，其指向的对象都是债权人对保证人的请求权，而诉讼时效和保证期间对待债权人的请求权的处理方式并不相同，从而不可能发生两者并行不悖的情形，只能选择其一。既然法律为保护保证人而选择了保证期间制度，就不可能再在保证合同上存在诉讼时效制度。而且，如前所述，诉讼时效、除斥期间和保证期间本身都属于相互排斥、不能兼容的期间形态。
笔者认为，这种观点虽然与认为保证期间的性质就是诉讼时效的观点貌似不同，其是却有着内在的一致性，那就是都认为保证期间规定的是保证人承担保证义务的时间界限，期间届满债权人对保证人的实体权利就消灭了。保证期间的经过消灭了保证债务的请求权。这种观点是值得商榷的。因为，保证期间约定的并不是保证人承担保证义务的时间界限。因为，保证期间届满后，保证人并不必然免除保证义务。只有债权人在此期间内未按照法律规定行使权利，才导致报证人保证义务的免除。如果相反，保证人并不免除保证义务。应当澄清的是，在一般保证情况下，在保证期间内，保证债权请求权尚不能行使。根据民法通则第一百三十七条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。据此，由于一般保证的补充性，只有在债权人强制执行主债务人未果时，债权人方能要求保证人履行保证债务。保证人不履行的，债权人的保证债权才受到侵害，方能计算诉讼时效。因此，债权人的保证请求权并非以保证期间为其行使期限，而是以保证合同诉讼时效制度为其行使期限的规范。总之，保证期间并非诉讼时效。
（二） 保证期间是不是除斥期间？
第二种观点认为,保证期间的法律性质是除斥期间。其理由是，保证期间是保证合同的效力存续期间，保证期间届满即发生权利消灭的法律后果。其二、根据除斥期间性质，保证期间是不变期间，不适用有关诉讼时效方面的中止、中断或者延长的规定。其三、担保法规定的保证期间，是从债权人的权利在客观上发生时起计算。 [21] 另有学者认为，担保法规定的保证期间中，第二十五条（关于一般保证）规定的是混合除斥期间，第二十六条（关于连带责任保证）规定的是纯粹的除斥期间。两者的差别在于混合的除斥期间可以适用期间中止中断的规定。[22]反对意见认为，保证期间在大多数国家只存在于当事人的约定，不同于除斥期间为法定。而且保证期间的客体是请求权，除斥期间的客体是形成权。[23]笔者同意上述反对意见对保证期间和除斥期间所做的甄别。需要补充的是，保证期间和除斥期间是两种不同的期间制度，保证期间所规定的并不是保证债权的存续期间，这与除斥期间根本不同。
（三） 保证期间的性质是什么？
在否定了保证期间的法律性质是诉讼时效或除斥期间以后，很多学者都就保证期间的性质问题提出了自己的意见。比如，有学者认为，保证期间就是一种普通的债权行使期间，一个债权履行期限。保证期间届满并不导致保证责任的消灭。自保证期间届满之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。[24]笔者认为，我国法律上的保证期间并不是债权履行期限。因为一个债权履行期限的届满只是引起债权请求权的发生，并不会导致债权请求权的消灭或力量减损，而这与担保法规定的保证期间届满，保证人可能免除保证责任的法律效果显然是不同的。
另一种观点认为，保证期间实为一种提示期间，即债权人必须在保证期间提示保证人去承担保证责任（在一般保证下，对债务人提起诉讼或申请仲裁视为向保证人提示），如果逾期不提示的，则视为对保证债权的放弃，保证人免责。提示的法律效果并不会直接导致保证人对保证责任的最终承担，而只是表明债权人未放弃其保证债权，对保证人来说其不得再以保证期间为由主张免除保证责任。这就是保证期间的性质。[25]
笔者认为，这种观点值得商榷。在连带责任保证中，债权人向保证人主张保证人承担保证责任，是向保证人主张保证债权，并不是提示性的行为。在一般保证中，对债务人提起诉讼或申请仲裁显然也不是对保证人的提示，而是向主债务人主张主债权，并不是起提示性的作用。
更多的学者认为，保证期间是失权期间。一种观点认为，保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间。所谓失权条款，即当事人约定在一定期间内不行使权利，其权利即归消灭者。保证期间符合失权条款的特征。[26]还有学者认为，保证期间是不同于诉讼时效、除斥期间的期间，具有自己的独立地位和价值。因它具有消灭债权本体的效力，不妨称其为失权期间。[27]
比较完整的一种观点是，凡法律规定或当事人约定的权利主体与一定期间内不行使权利的将导致权利消灭的期间均为失权期间，该期间不仅适用于形成权，而且也是用于支配权、请求权及抗辩权。除斥期间仅为失权期间之一种。据此，应把保证期间归属于失权期间。据此，可以把一般保证的保证期间界定为保证人要求债权人以诉讼方式向主债务人行使权利的期间，连带责任保证的保证期间为保证人要求债权人向自己主张权利的期间。在上述期间内，若债权人不行使上述权利，将丧失保证债权。[28]
笔者赞同上文关于失权期间的论述，这种观点也合理的解释了为什么保证期间与除斥期间皆能引起权利的消灭、皆为不变期间等相似之处的产生原因。另外，有人认为,债权人在保证期间内主张自己的权利,则是阻止了请求权的消灭,由此可将保证期间视为一确权期间。[29]笔者认为，确权期间和失权期间，无非是从正反两面表述保证期间的性质，而且债权人在保证期间内主张自己的权利，是行使自己的权利，而不是确认自己的权利，还是将保证期间表述为失权期间较为妥当。
四、保证期间制度
（一）保证期间是否属于保证合同应当约定的事项？
在我国法律上，保证期间属于保证合同应当约定的事项。如果有当事人的约定的，基本从当事人的约定，如果没有当事人的约定的，法律对保证期间进行推定。[30]那么，在其他国家，对上述问题是如何规定的呢？在其他国家，特别是大陆法系，其规定与此不同。在德国法上，保证期间只是在确定保证范围方面具有意义，期间经过并不导致保证责任的消灭，能够消灭保证责任的期间是诉讼时效。保证期间也并非保证制度上的必须事项，而是由当事人自行约定的事项，当事人不对保证期间做出约定的，法律也并不做出保证期间的推定。其他大陆法国家的规定大多语词类似。
笔者认为，保证期间不应由法律规定或推定。因为，如前所述，当事人对保证期间的约定是一种失权期间的约定，独立于诉讼时效制度之外。如果法律规定在当事人没有约定保证期间时推定一个保证期间，特别是在推定的保证期间短于诉讼时效时，无疑将使债权人面临一个意外的丧失保证债权的事由。这样的法律规定很难解释其公正性。虽然有观点认为，由于保证人处于承担单方义务的不利地位，应当由法律对其进行倾向性的保护。但是，笔者认为，保证期间实为约定期间，法律对没有约定的情况进行推定理应符合当事人在订立合同时的意思，在无法确定当事人的意思时，不能自行推定。谈到对保证人的保护，笔者认为更重要的是应当把一般保证确定为保证的基本形式，而把连带责任保证确定为补充形式。特别是在当事人没有明确约定保证责任承担方式的情况下，应当推定其保证责任形式为一般保证。这样，才能区别于并存的债务承担，通过对先诉抗辩权的规定，更加有效的保护保证人。
（二）约定保证期间的效力
保证期间为保证人要求债权人向主债务或自己行使权利的期间,这就决定了保证期间的起算点必须限定于债权人可以行使权利的期间内。在主债务履行期限届满前，债权人尚不得向债务人行使其债权请求权，更不得向保证人行使其保证债权请求权。因此，当事人约定的保证期间的始期早于主债务履行期的，该保证期间中早于主债务履行期的部分无效，但是，保证期间中在主债务履行期满后的部分应当是有效的。
如果当事人约定的保证期间的终期在主债务履行期届满之日后,但是该终期距离主债务履行期届满之日时间过短,造成债权人主张权利过于困难的,应当由法律规定适当延长保证期间至债权人在积极主张债权的情况下足以行使其权利的期间，方为妥当。笔者认为，在我国法上，在一般保证情况下，债权人主张保证权利应当对主债务人提起诉讼或申请仲裁，在连带责任保证情况下，债权人主张保证权利的方式是要求保证人承担保证责任。因此，在一般保证情况下，该期间应为债权人准备诉讼的合理时间；在连带责任保证情况下，该期间应为债权人通知保证人承担保证人的合理时间。
如果约定保证期间长于二年的（俗称长期保证），其约定效力如何？一种观点认为，此种约定无效。如果允许保证合同约定的保证期间长于诉讼时效期间，将导致债权人向债务人提起诉讼或仲裁或者向保证人主张权利的有效期间长于诉讼时效，其实质效果是以约定排斥了诉讼时效的适用。[31]另一种观点认为，保证期间多长及是否有利于债权人，纯属当事人意思自治的问题，保证期间并非时效期间，其长度应允许当事人自由约定。[32]笔者同意第二种观点。笔者认为，根据学界研究，诉讼时效期间并非不变期间，可因时效中止、中断而变动。[33]保证期间为不变期间。而且，保证人有权主张主债务人的抗辩，如果主债务超过诉讼时效的，保证人可以据此抗辩，并不因保证期间仍然继续承担保证责任。
在实践中，很多保证合同约定“保证责任承担之主债务消灭之时”、“保证人承担保证责任至借款人全部偿还贷款本息时止”等类似内容。《担保法解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。”针对上述解释，存在多种观点。一种观点认为，超过诉讼时效，无限期地允许债权人对保证人求偿，对保证人不公，因此该规定具有合理性。[34]另一种观点认为，这种约定符合保证的目的，且并不违背法律的强制性规定，没有必要变更其内容。[35]笔者认为，这样的约定，无非是体现了保证债务的从属性，并未给保证人带来额外的负担，相当于当事人没有约定保证期间。前文已述，在当事人没有约定保证期间的情况下，法律无需为其推定一个保证期间。对于保证债务期限，直接适用诉讼时效制度即可。而且，保证期间制度与诉讼时效制度是两种不同的制度，因此，以诉讼时效的二年期间去限制当事人约定保证期间的长短，是不合适的。
（三）保证期间的起算和中断、中止
保证期间应当从何时起算?我国担保法规定，保证期间自主债务履行期届满之日起算。对于连带责任保证从主债务履行期届满之日起算的规定，没有不同意见。但是，有学者认为，一般保证的保证期间不应从主债务履行期届满之日起算，而应当从债权人对债务人所提起的诉讼判决或仲裁裁决生效之日起算。[36]其理由是，一般保证期间不应适用中断的规定，该中断规定是因为一般保证人对债权人存有先诉抗辩权，如果在债权人起诉债务人的期间内，如果不适用中断，可能造成债权人在诉讼完成前就是保证期间已经经过，但是适用中断也是不对的，因为这样将造成债权人在实际上就同一事项受到了两次重复的拘束。
笔者认为，一般保证的保证期间是保证人要求债权人向债务人行使权利的期间，因此保证期间的起算点应当在债权人可以行使权利的期间内。当主债务履行期届满，主债务人未履行时，债权人已经可以行使其诉权，因此，一般保证的保证期间应当从主债务履行期届满之日起算。当事人约定的保证期间的起算点如果晚于主债务履行期届满之日，是对债权人向主债务人行使诉讼权利的限制，是债权人自愿限制其权利，除会造成债权人向主债务人行使权利过于困难或丧失该权利的情况下，一般应当认定有效。
