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虚设经营行为的交易型受贿罪认定/姚明平

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 17:54:06  浏览:8058   来源:法律资料网
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 案情

2000年,国家对购买农用机械的农户实施购机价格补贴政策后,不少农机生产厂家与某县农机推广站(从事“新产品、新技术”推广,事业编制)联系,由其向农户宣传、推广相关农机品牌,同时按照销售台数给付一定数额“推广费”。2008年,上级部门严禁收取任何名义费用。为规避审计和查处,该站职工陈某等五人以陈某名义办理个体农机经营执照,同时每人“投资”1.5万元用于垫支农户购买农机国家补贴款,继续收取“推广费”。后由于国家对补贴农机产品经销商的资质要求更加严格,2009年和2010年该个体户又分别挂靠具有农机经销资质的某县农机石油储供总站、某市海川农机有限公司,仍收取“推广费”。2008年至2010年,陈某五人共计收取推广费用102万余元。

分歧

本案审理中,对陈某等人的行为性质存在争议。第一种观点认为,陈某等人行为仅为国家工作人员违规经商,不构成受贿罪。第二种观点认为,陈某等人符合交易型受贿犯罪的构成要件,应当认定为受贿罪。

评析

笔者赞同第二种观点。

最高人民法院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中以其他交易形式非法收受请托人财物的,以受贿论处。其规定以其他交易形式非法收受财物属于新型贿赂犯罪认定规则中的“兜底”条款,适用弹性较大。因此,在具体交易形式中确定受贿性质时,需要结合行为方式的实际情况进行深层次辨别。具体到本案,可厘清其如下两大特征:

第一,推广农机过程中存在的中间经营环节系虚设。从表象上看,陈某等人共同投资及挂靠有资质企业从事营利行为获取的系商业利润,如此,其作为市场主体的商业行为受市场经济一般规律调控影响,既可能获得利润,也可能承担风险。然而,陈某等人共同投资的实际用途在于替农机生产企业垫资,为农民提前支付农机生产企业农机产品国家补贴款。依照相关国家农机补贴政策,农机产品出售后,相关农机生产企业履行完规定的审批手续,国家的补贴会直接汇入相关农机生产企业账户。农机生产企业然后将该补贴回退至陈某等人手中,同时按照销售台数给付一定数额“推广费”。因此,陈某等人的共同投资并无任何市场风险。依据上述分析甚至可以看到,陈某等人的投资并不能产生相应商业利润,其与“推广费”的获取没有直接关联,“推广费”不属于正常的商业利润范畴。因此,陈某等人共同投资及挂靠有资质企业从事营利行为属于虚假经营行为,其本质就是规避审计和检查,为违规收取企业回扣起到掩饰和搭桥作用。

第二,陈某等人利用了职务便利为他人谋取不正当利益。陈某等人主要从事“新产品、新技术”推广等工作,在农机技术推广领域享有特定公共权力。在国家农机补贴政策实施以后,陈某等人有权对哪些农机产品可享受国家补贴进行审核、上报,因此才出现了众多农机生产厂家与农机推广站联系,由该推广站向农户宣传、推广农机品牌,同时按照销售台数给付一定数额“推广费”的现象。农机生产厂家给付“推广费”的目的在于依靠被告人职权影响,排挤同类产品对手,最大化占有市场份额,赢得市场竞争力。五被告人接受不具有正当性的“推广费”时已成就了农机生产厂家的不正当竞争目的,为他们谋取了不正当利益。

上述两大特征,可便利考察个别公务员参与营利性活动与本案受贿之间的区别。如个别公务员非利用职权从事“第二职业”,遵循市场经济交易规律,所获收益系投入资本的利润,那么其行为仅属违反公务员法行为。司法实践应将一般商业利润与受贿获取暴利严格区分,才能准确地得出应否给予刑罚处罚的结论。

(作者单位:重庆市忠县人民法院)
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国务院关于发布改革劳动制度四个规定的通知

国务院


国务院关于发布改革劳动制度四个规定的通知

一九八六年七月十二日

《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、《国营企业招用工人暂行规定》、《国营企业辞退违纪职工暂行规定》和《国营企业职工待业保险暂行规定》,业经全国省长会议讨论修改和国务院常务会议通过,现予发布。请你们根据中共中央、国务院发出《关于认真执行改革劳动制度几个规定的通知》(中发〔1986〕9号文件)精神,结合实际情况,认真做好准备工作,从一九八六年十月一日起开始实施。现将有关问题通知如下:
一、统一思想,提高认识。要采取自上而下、先党内后党外、先骨干后群众的步骤,层层组织传达、学习四个规定,深入地做好干部、群众的思想政治工作。宣传部门和新闻单位,要按照统一的宣传提纲和统一部署,有计划有步骤地开展宣传工作,防止各行其是。几个《规定》见报的时间,要同有关部门联系。
二、认真做好改革的准备工作。要在七八九三个月抓紧研究落实有关的各项配套政策和措施,制定实施细则,搞好干部培训。要加强劳动人事部门的组织建设,相应地建立劳动争议仲裁和社会劳动保险机构,并充实和加强劳动服务公司。
考虑到北京、天津等地的具体情况,这两个市实行劳动合同制的时间可以适当推迟。
三、废止“子女顶替”制度。“子女顶替”制度实行多年,弊病甚多,必须废止。考虑到部分家居农村的老工人的实际情况,在贯彻执行中允许适当灵活一些,即对一九五七年底以前参加工作、家居农村的老工人,在他们办理退休手续后,允许其一名农村的适龄未婚子女到父母原工作单位的城镇,参加全民所有制单位或集体所有制单位的招工考试或考核,在同等条件下优先录用。被录用的,由当地劳动部门办理录用手续,公安、粮食部门办理户、粮关系转移手续,退休工人本人的户、粮关系同时迁回农村;未被录用的,仍应留在农村劳动。
“内招”职工子女的办法也必须废止。矿山井下、野外勘探、森林采伐、盐业生产等四个行业是否继续“内招”职工子女,由国务院有关主管部门与省、自治区、直辖市人民政府商定。
四、国家机关、事业单位今后招用工人,应当比照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》和《国营企业招用工人暂行规定》执行。合同制工人的养老保险和待业保险基金的来源,机关从行政费中列支,事业单位从事业费中列支。
五、劳动制度的改革,关系广大群众的切身利益,牵涉面广,政策性强,各级人民政府要切实加强领导,精心部署。各有关部门要积极配合,协调行动。各地准备和贯彻实施四个规定的情况,应分别在今年九月中旬和十二月中旬向国务院报告,实施中的重要情况和问题要随时报告。

附:国营企业实行劳动合同制暂行规定

一九八六年七月十二日

第一章 总 则
第一条 为改革国营企业(以下简称企业)的劳动制度,增强企业活力,充分发挥劳动者的积极性和创造性,保障劳动者的合法权益,促进社会主义现代化建设,特制定本规定。
第二条 企业在国家劳动工资计划指标内招用常年性工作岗位上的工人,除国家另有特别规定者外,统一实行劳动合同制。用工形式,由企业根据生产、工作的特点和需要确定,可以招用五年以上的长期工、一年至五年的短期工和定期轮换工。不论采取哪一种用工形式,都应当按照本规定签订劳动合同。
企业招用一年以内的临时工、季节工,也应当签订劳动合同。
第三条 劳动合同制工人与所在企业原固定工人享有同等的劳动、工作、学习、参加企业的民主管理、获得政治荣誉和物质鼓励等权利。

第二章 招收录用
第四条 企业招用劳动合同制工人,应当在当地劳动行政主管部门指导下,贯彻公开招收、自愿报名、德智体全面考核、择优录用的原则。由企业向当地劳动行政主管部门办理录用手续。对重新就业的工人,企业应当注重实际技能的考核,经过考核合格的,优先录用。
第五条 对劳动合同制工人,应当建立《劳动手册》制度。
《劳动手册》由劳动人事部统一制发。
第六条 企业招用劳动合同制工人,应当订明试用期。试用期为三个月至六个月,由企业根据不同工种具体确定。

第三章 劳动合同的订立、变更、终止和解除
第七条 企业与被招用的工人签订劳动合同时,必须遵守国家政策和法规的规定,坚持平等自愿和协商一致的原则,以书面形式明确规定双方的责任、义务和权利。劳动合同一经签订,就受到法律保护,双方必须严格遵照执行。
第八条 劳动合同的内容应当包括:
(一)在生产上应当达到的数量指标、质量指标,或应当完成的任务;
(二)试用期限、合同期限;
(三)生产、工作条件;
(四)劳动报酬和保险、福利待遇;
(五)劳动纪律;
(六)违反劳动合同者应当承担的责任;
(七)双方认为需要规定的其他事项。
第九条 劳动合同期限,由企业和工人协商确定。
劳动合同期限届满,应即终止执行。由于生产、工作需要,在双方完全同意的条件下,可以续订合同。
轮换工的劳动合同,期限届满时必须终止。
第十条 企业经上级主管部门批准生产、调整生产任务,或者由于情况变化,经合同双方协商同意,可以变更合同的相关内容。
第十一条 劳动合同制工人因生产、工作需要,或按照国家有关规定,需要跨地区转移工作单位时,经有关地区劳动行政主管部门协商同意,并办理户口和退休养老基金的转移手续,可以与所在企业解除劳动合同,与所需单位签订劳动合同。
第十二条 在下列情况下,企业可以解除劳动合同:
(一)劳动合同制工人在试用期内,经发现不符合录用条件的;
(二)劳动合同制工人患病或非因工负伤,医疗期满后不能从事原工作的;
(三)按照《国务院关于国营企业辞退违纪职工暂行规定》,属于应予辞退的;
(四)企业宣告破产,或者濒临破产处于法定整顿期间的。
第十三条 劳动合同制工人被除名、开除、劳动教养,以及被判刑的,劳动合同自行解除。
第十四条 劳动合同制工人在下列情况下,企业不得解除劳动合同:
(一)劳动合同期限未满,又不符合第十二条规定的;
(二)患有职业病或因工负伤并经劳动鉴定委员会确认的;
(三)患病或非因工负伤,在规定的医疗期内的;
(四)女工在孕期、产假和哺乳期间的;
(五)符合国家规定条件的。
第十五条 在下列情况下,劳动合同制工人可以解除劳动合同:
(一)经国家有关部门确认,劳动安全、卫生条件恶劣,严重危害工人身体健康的;
(二)企业不能按照劳动合同规定支付劳动报酬的;
(三)经企业同意,自费考入中等专业以上学校学习的;
(四)企业不履行劳动合同,或者违反国家政策、法规,侵害工人合法权益的。
第十六条 任何一方解除劳动合同,必须提前一个月通知对方,方可办理解除劳动合同的手续。
解除劳动合同,企业应当报请上级主管部门和当地劳动行政主管部门备案。
一方违反劳动合同,给对方造成经济损失的,应当根据其后果和责任大小,予以赔偿。
第十七条 企业解除劳动合同,应当征求本企业工会的意见。

第四章 在职和待业期间的待遇
第十八条 劳动合同制工人的工资和保险福利待遇,应当与本企业同工种、同岗位原固定工人保持同等水平,其保险福利待遇低于原固定工人的部分,用工资性补贴予以补偿。工资性补贴的幅度,为劳动合同制工人标准工资的15%左右。
劳动合同制工人的奖金、津贴、保健食品、劳动保护用品、口粮补差和物价补贴等待遇,应当与所在企业同工种原固定工人同等对待。
第十九条 重新就业的劳动合同制工人,仍从事原工种的,经考核合格后,按照原工资等级支付工资;改变工种的,试用期间的工资按照不低于二级工工资标准支付,试用期满后考核定级。
第二十条 劳动合同制工人患职业病或因工负伤,以及女工孕期、产假和哺乳期间,应当与所在企业同工种的原固定工人同等对待。
第二十一条 劳动合同制工人患病或非因工负伤,按其在本单位工作时间的长短,给予三个月至一年的医疗期。在本单位工作二十年以上的,医疗期可以适当延长。在医疗期内,其医疗待遇和病假工资与所在企业原固定工人同等对待。医疗期满后因不能从事原工作被解除劳动合同的,由企业发给相当于本人标准工资三个月至六个月的医疗补助费。
第二十二条 劳动合同制工人因工或因病死亡的丧葬补助费、供养直系亲属抚恤费、救济费,应当与所在企业原固定工人同等对待。
第二十三条 劳动合同制工人因合同期满或属于第十二条(二)项和第十五条规定情况,解除劳动合同时,企业应当按照其在本企业工作年限,每满一年发给相当于本人标准工资一个月的生活补助费;但是,最多不超过十二个月的本人标准工资。
按照第十二条(三)项规定被解除劳动合同的,或按照第十三条规定自行解除劳动合同的,以及自行离职的,不发给生活补助费。
第二十四条 劳动合同制工人,其公休假、婚丧假、探亲假、上下班交通费补贴,取暖和防暑降温补贴等,应当与所在企业原固定工人同等对待。
第二十五条 劳动合同制工人待业期间,按照国家规定领取待业救济金和医疗补助费。

第五章 退休养老期间的待遇
第二十六条 国家对劳动合同制工人退休养老实行社会保险制度。退休养老基金的来源,由企业和劳动合同制工人缴纳。退休养老金不敷使用时,国家给予适当补助。
企业缴纳的退休养老基金,在缴纳所得税前列支,缴纳的数额为劳动合同制工人工资总额的15%左右。由企业开户银行按月代为扣缴,转入当地劳动行政主管部门所属的社会保险专门机构在银行开设的“退休养老基金”专户。对逾期不缴者,按照规定加收滞纳金。
劳动合同制工人缴纳的退休养老基金数额为不超过本人标准工资的3%。由企业按月在工资中扣除,向当地劳动行政主管部门所属的社会保险专门机构缴纳。
退休养老基金存入银行的款项,按照城乡居民个人储蓄存款利率计息,所得利息转入退休养老基金项下。
第二十七条 劳动合同制工人的退休养老待遇包括:退休费(含国家规定加发的其他补贴、补助)、医疗费和丧葬补助费、供养直系亲属抚恤费、救济费。
劳动合同制工人退休后,按月发给退休费,直至死亡。退休费标准,根据缴纳退休养老基金年限长短、金额多少和本人一定工作期间平均工资收入的不同比例确定,医疗费和丧葬补助费,供养直系亲属抚恤费、救济费,参照国家有关规定执行。
对缴纳退休养老基金年限比较短的工人,其退休养老费用可以一次发给。
第二十八条 劳动合同制工人退休养老工作,由劳动行政主管部门所属的社会保险专门机构管理,其主要职责是筹集退休养老基金,支付退休养老费用和组织管理退休工人。

第六章 组织管理
第二十九条 劳动合同制工人在企业工作期间,由企业负责管理;在待业期间,由当地劳动行政主管部门所属的劳动服务公司负责管理。
第三十条 劳动行政主管部门有监督、检查劳动合同履行情况的责任和权力。
第三十一条 劳动合同双方发生劳动争议时,应当协商解决;协商无效的,可以向当地劳动争议仲裁委员会申诉,由劳动争议仲裁委员会仲裁;对仲裁不服的,可以向当地人民法院起诉。

第七章 附 则
第三十二条 国家机关、事业单位和社会团体在常年性岗位上招用的工人,应当比照本规定执行。
第三十三条 本规定第四、五章不适用矿山、建筑、装卸、搬运行业从农村招用的户、粮关系不变的劳动合同制工人,以及从城镇招用的临时工、季节工,他们的劳动报酬、保险福利待遇,按照国家有关规定执行。
第三十四条 省、自治区、直辖市人民政府可以根据本规定制订实施细则,并报劳动人事部备案。
第三十五条 本规定由劳动人事部负责解释。
第三十六条 本规定自一九八六年十月一日起施行。


海西州人民政府办公室关于印发海西州金融生态环境建设评价办法(试行)的通知

青海省海西州人民政府办公室


海西州人民政府办公室关于印发海西州金融生态环境建设评价办法(试行)的通知



西政办〔2006〕45号

各市、县人民政府、各行委,州政府各部门、州属各企事业单位:
《海西州金融生态环境建设评价办法(试行)》已经州人民政府同意。现印发给你们,请认真贯彻执行。



二○○六年五月十七日


海西州金融生态环境建设评价办法(试行)

第一章 总则
第一条 为深入持久地推进海西州金融生态环境建设工作,全面、客观地评价海西州的金融生态环境,增强海西对金融资源的吸引力,实现地方经济与金融的共同繁荣,促进海西经济持续、快速、健康发展。特制定海西金融生态环境建设评价办法。
第二条 金融生态环境建设指标包括金融人文发展指标、金融运行环境指标和金融生态修复能力指标等三个指标体系。
第三条 本《办法》有关指标的评价以定性分析为主,一年后经修改再采取定量分析与定性分析相结合的方式进行。

第二章 金融人文发展指标评价体系
第四条 金融人文发展指标体系,主要评价社会对金融生态的认知程度,社会对金融的舆论环境和金融企业思想文化的凝聚能力、经营发展理念、人才建设等。该指标由金融生态环境建设认知指标、金融发展观念指标、金融企业凝聚能力指标、管理人员素质指标等四类别组成。
第五条 金融生态环境建设认知指标。主要评价社会公众,包括法人、自然人和行政事业单位,对金融知识和金融政策的了解掌握程度;对金融环境和金融业的看法和评价。以问卷调查方式进行评价。
第六条 金融发展理念指标。主要评价金融企业文化建设与思想观念创新情况;金融机构是否能够按照金融法规的规定定期将有关业务发展、经营管理等信息向社会(含股东)公开进行披露的情况。以走访调查和实地检查方式进行评价。
第七条 金融企业凝聚力指标。主要评价金融机构分配制度、激励与约束机制是否有利于机构健康和可持续发展;金融机构是否形成了市场化的劳动用工机制。以实地调查方式进行评价。
第八条 中高级管理人员素质指标,主要评价金融机构业务骨干成长率和流失率,高级管理人员政治素质和业务能力。以统计分析和座谈调查方式进行评价。

第三章 金融运行环境指标体系
第九条 金融运行环境指标体系主要评价社会、地方政府、银行客户对金融运行、发展的影响程度。该指标由宏观经济环境影响指标、地方政府对金融的影响指标、司法环境指标、社会信用环境指标、产业政策环境指标、金融监管环境指标、金融秩序指标、金融救助指标等八个指标类别组成。
第十条 宏观经济环境影响指标。主要评价财政政策、投资政策、招商引资政策,经济可持续发展能力对金融业的影响。以调查分析形式进行评价,重点调查本地财政政策以及财政所发挥的功能对金融业发展是否有正负影响;本地投资政策是否能为金融业发展提供良好的环境和机遇;本地招商引资政策对金融业有何影响;地方经济可持续发展能力状况,其短期利益与长远利益是否兼顾、协调等情况
第十一条 地方政府对金融的影响指标。主要评价各级政府制定支持金融发展的政策措施情况,对即将发生或已经发生的影响金融运行和信贷资产质量的事件能否及时处理;政府及其有关部门自身债务的履行情况等,以用调查分析方式进行监测。
第十二条 司法环境指标,主要评价各级法院对涉及金融一般案件的起诉率、结案率、胜诉率、实际执行率;社会对法院、公安部门维权的满意度,对律师事务所提供法律服务的满意度;对公证机构的满意度。以问卷调查与统计分析相结合方式进行评价。
第十三条 社会信用环境指标,主要评价典型借款人商业性借款违约率;典型法人企业会计制度和会计准则及税法的执行力度;纳税人依法纳税和履行纳税义务的程度及信用状况;下岗失业人员小额担保贷款还款情况;农户小额信用贷款还款情况;典型社会中介机构的诚信水平和服务水平;银行业信贷征信系统是否建立,归集数据是否及时、完整、准确;金融机构重大违规违法案件发生率;企业逃废银行债务情况等。以统计分析方式进行评价。
第十四条 产业政策环境指标。主要评价本地产业政策是否有利于企业发展,本地骨干企业质量状况和改革、发展情况;新增出口企业情况;金融机构对企业信用等级评定情况;典型骨干企业资产负债率、财务指标情况、企业盈亏情况、企业存贷情况等。以统计和调查分析相结合方式进行评价。
第十五条 金融监管环境指标。主要评价监管当局的监管理念、监管方式,监管当局能否处理好教育、预防、惩处的关系,监管环境被业者公认程度等。以问卷调查方式进行评价。
第十六条 金融秩序指标。主要评价辖区内非法金融活动、非法社会集资情况。以案件情况进行评价。
第十七条 金融救助指标。主要评价央行、财政对当地金融机构的救助情况,重点评价存款准备金救助情况;紧急再贷款救助情况;当地财政对地方性金融机构的资金和信用救援情况。以统计分析方式进行评价。

第四章 金融生态修复能力指标评价体系
第十八条 金融生态修复能力指标体系,主要评价金融机构抵御外界对金融生态破坏的能力和金融生态受损后的自我修复能力。该指标由防范和处置金融风险能力指标、自我保护能力指标、自我发展潜力指标等三个类别组成。
第十九条 金融机构抗风险能力指标。均以农村信用社为评价对象,主要评价农村信用社的资本充足率、备付金比率、资产流动性比率等。以统计分析方式进行评价。
第二十条 金融机构自我保护能力指标。主要评价金融机构的内部控制制度、内部管理制度和风险防范能力;金融机构是否实行了严格的授权授信管理制度和责任追究制度;金融高级管理人员是否具有良好的风险控制能力;金融机构是否聘请常年法律顾问;财务制度、内部核算和成本控制制度是否建立健全等。以调查统计相结合方式进行评价。
第二十一条 金融机构自我发展潜能指标。主要监测金融机构的效益情况、资产质量和发展潜力;重点评价资产利润率、盈利增长速度、不良贷款率等。以统计分析方式进行评价。

第五章 组织实施
第二十二条 本评价办法由海西州金融生态环境建设领导小组综合协调工作组负责组织州级相关部门和金融机构实施。采取定量与定性评价、调查与统计分析相结合的方式进行评价,评价中需要采取确定样本方式进行的,具体样本的选择由综合协调工作组确定。
第二十三条 本办法中骨干企业指规模以上的工业企业;典型骨干企业指规模以上工业企业中的样本企业;典型中介机构指代表性的房地产评估公司、会计师事务所。
第二十四条 负责评价的部门应在年度末30日内写出专题分析评价报告,对相关职能部门开展金融生态环境建设工作的履职情况和海西金融生态环境的现状作出评价,找出存在的问题,提出加快推进金融生态环境建设的工作建议。
第二十五条 本《办法》解释权归海西州金融生态环境建设领导小组。