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关键词: 域外管辖/交易标准/效果标准/行为标准/国际金融中心
内容提要: 2010年，美国联邦最高法院在Morrison案中颠覆了由第二巡回法院创立的域外适用证券法的传统，转而采用“交易标准”。此后不久，国会在《华尔街改革和消费者保护法》中又重新引入了“效果标准”和“行为标准”，期望以此强化对境内投资者和资本市场的保护。为建立国际金融中心，中国应汲取美国的经验和教训，有限度地推行本国证券法的域外管辖，特别是应模糊证券法的域外管辖问题，将自主权赋予法院。同时，法院应充分考虑和尊重证监会的相关决定。


经济规制性法律的域外管辖问题向来是理论争议的焦点之一。20世纪中期以来，随着经济交往的日益国际化，以及各国对市场管制的深度介入，相关经济管制法律之间的冲突在所难免，并尤为突出地体现在反垄断法和证券法领域。主张本国反垄断法和证券法域外管辖的主要提倡者和践行者为美国，受其影响，在反垄断法领域，欧亚诸国均纷纷依据效果原则主张本国反垄断法的域外管辖[1]。例如，中国《反垄断法》第2条规定，“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”由此，《反垄断法》将根据效果原则适用于在中国市场上产生或者将要产生的限制性竞争，行为人的国籍和住所、限制竞争行为的策源地均不在考虑之列[2]。与反垄断法领域纷纷扩张域外管辖的作法形成对比，在证券法领域，很少有国家追随美国的作法（注：在一定程度上，这与各国对证券性质认识的不同和证券自身种类的复杂性有关。（参见：邱永红．证券跨国发行与交易中的若干法律问题[J．中国法学，1999，（6）：130－138．）），如中国《证券法》第2条规定，“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。”由此，《证券法》将根据严格的属地原则适用于在中国境内的证券发行和交易行为。

随着中国建立国际金融中心进程的逐步推进，中国的证券市场将日益国际化，为充分实现监管目标，维护本地证券市场秩序和境内投资者的权益，《证券法》第2条的局限性显而易见，是否扩大以及如何扩大本国证券法的域外管辖是一个亟需解决的课题。对此，拥有国际金融中心且竭力维护国际金融中心地位的美国的相关作法极具借鉴意义，其证券法域外管辖的传统理论与实践以及其最新发展可以为中国提供有益的指导。

一、证券法域外管辖的国际法理论

管辖权（jurisdiction）指的是国家管理人、物及事项的权利，为国家主权的基本属性之一。证券法域外管辖属于公法域外管辖之一种，其本质是一国主权的域外扩张，有可能与他国主权存在冲突。对于此类主权冲突问题，虽然可将各国证券法的冲突理解为国家经济利益冲突的规范性表现形式，并用经济分析来替代规则解读，但这种方法存在难以弥补的缺陷。申言之，规则的价值绝非仅限于实现国家经济利益，它还可能表征某种公平的理念，维护某类不容侵犯的权利。而且，即使就经济利益而言，也不能径行认为一国利益必然优于另一国利益或者国家经济利益必然优于其他市场参与者的经济利益。因此，在处理证券法域外管辖及其冲突问题时，必须考虑到现有国际法对此类行为的限制，并以现有国际法为依据来平衡各国利益，妥当地解决相关冲突问题。

传统国际法理论将国家管辖权分为三类：立法管辖权（legislative jurisdiction）、行政管辖权（executive jurisdiction）和司法管辖权（judicial jurisdiction）。其中，立法管辖权是指有权机关制定对其领土具有约束力法律的权力。在国内法层面上，相关立法以符合该国宪法的规定为已足。在理论上，一国可以将其证券法适用于境内外所有证券发行和交易行为而不违反本国宪法的规定。但是，在国际法层面上，一国无限制地行使立法管辖权将有可能使其陷入承担国际法责任的境地，如美国为制裁古巴而限制其他国家同古巴通商的作法有违反WTO协定的嫌疑[3]。行政管辖权指的是一国在他国境内行使政府职权的能力。在主权独立且平等的理念之下，一国在本国境内行使政府职权不受他国限制，且其合法性通过国家行为原则能够得到他国的承认。然而，一旦一国在他国境内行事，则必须获得有权机关同意，否则将侵害到该国主权[4]。司法管辖权涉及一国法院审理具有涉外因素案件的能力。司法管辖权又可被进一步区分为民事管辖和刑事管辖两种，如果将外交抗议的存在与否作为测定司法管辖权是否受到国际法限制的试金石，则一国法院行使民事管辖权很少受到限制，而行使刑事管辖权需要满足诸多条件。究其原因，民事管辖通常仅涉及个人利益且可以选择适用他国法律，而刑事管辖则致力于维护国家利益且只能适用法院地法，一国法院行使刑事管辖权极有可能与他国管辖权相冲突[5]。

依据传统国际法理论的分类，证券法域外管辖至少有三个层面的含义：证券法立法管辖、证券法行政管辖和证券法司法管辖。其中，证券法立法管辖属于证券法规范的创制层面，证券法行政管辖和司法管辖属于证券法规范的执行层面。证券法立法管辖在两种情况下有可能违反国际法：第一，相关证券法规则直接与国际法（包括条约法和习惯国际法）的要求相抵触。例如，WTO成员规定境内企业在他国上市时必须选择本国证券公司作为主承销人有可能违反《服务贸易总协定》（GATS）的相关规定，而且这种要求也会与上市地的证券法相抵触。又如国际习惯法承认，一国对其境内的人或物拥有属地管辖权，如果他国的立法管辖权延伸到该国境内，但不存在最低联系，则有可能违反国际习惯法。第二，相关国家滥用权利。例如，一国为维护本国证券市场稳定或投资者利益，将其证券法适用于境内外所有证券的发行或交易行为，这一作法显然不符合比例原则。在现实主义国际法的语境之下，通说认为，国内法与国际法不符本身并不必然构成对国际法的直接违反，应结合具体场合来确定国家不履行义务是否违反国际法[6]。因此，相对于证券法的创制而言，国际社会更为关注证券法的执行问题。

在行政管辖受到属地原则严格约束的情况下，证券法域外执行主要依赖于一国司法管辖权的扩张。对于证券欺诈行为，投资者可通过民事程序寻求私法救济，监管者可通过行政程序实施处罚，国家可通过刑事程序追究当事人的刑事责任。鉴于后两种救济方式因直接关涉国家行为而受限较多，一国多通过主张民事管辖来打击国际证券欺诈行为。不同于一般民事管辖，证券法的司法管辖常常与立法管辖合二为一，很少有法院会适用他国证券法来解决证券争议，这就使证券民事管辖更类似于刑事管辖，具有较强的国家利益色彩。在此情况下，如果仍将证券民事管辖视同为一般民事管辖，则极有可能造成一国证券立法管辖的过度扩张，引发国际争议。

二、美国跨境证券诉讼的实践

美国证券法向以严格而著称，其以集团诉讼方式推进投资者保护的作法，更是吸引了众多外国投资者纷纷在美国法院提起诉讼。外国投资者获得美国司法救济的关键之处在于：相关法院拥有管辖权且适用美国证券法。如果法院没有管辖权，则相关起诉不会被受理；如果不适用美国证券法，则原告的相关诉讼请求将被驳回。问题在于，联邦证券法仅规定了司法管辖而没有明确其是否具有域外适用效力。如《证券交易法》第27条授权联邦地区法院“对违反本章或其项下规则和条例的行为，以及为执行本章及其项下规则和条例设立的责任和义务而提起的所有衡平法和普通法诉讼享有排他管辖权”，但对于《证券交易法》的域外适用问题只字未提。跨境证券诉讼中最为倚重的反欺诈条款——《证券交易法》第10（b）条以及美国证券交易委员（SEC）根据第10（b）条制定的附属规定10b－5规则仅规定“任何人直接或间接利用任何州际商业手段或工具、利用邮递或利用全国性证券交易所任何设施”从事的特定证券欺诈行为均属违法，同样未言及该条款的域外适用问题。由于SEC一直未澄清10b－5规则的适用范围，在实践中，主要由法院通过解读国会立法意图的方式来确定证券法的域外适用。

对于跨境证券诉讼的司法管辖和域外适用问题，直到2010年6月24日，美国联邦最高法院才在Morrison案中发表相关意见。（注：Morrison et al．v．National Australia Bank Ltd．et al．（de-cided June 24，2010）．）在此之前，该类问题的解决主要依赖于联邦巡回法院的一系列判决。为确定法院是否对由外国因素主导的反欺诈诉讼拥有事项管辖权（subject－matter jurisdiction），第二巡回法院最先在Schoenbaum v．Firstbrook案中适用了“效果标准”（effect test），即如果发生在美国境外的行为直接对特定美国投资者或境内市场产生实质影响，则法院可就相关证券欺诈案件行使事项管辖权（subject－matter jurisdiction）。（注：405 F．2d 200（2d Cir．1968）．）该法院又最先在Leasco Date Processing Equipment Corp．v．Maxwell案中适用了“行为标准”（conduct test），即如果被告在美国的行为不仅仅为欺诈作准备，并且直接导致原告损失，则法院有权行使事项管辖权受理该案。（注：468 F．2d 1326（2d Cir．1972）．）1975年，在同一天作出判决的Bersch和IIT案中，第二巡回法院又将“效果标准”和“行为标准”加以完善，其目的是设计一套标准以帮助法院确定“国会是否愿意将美国法院和执法机构这一珍贵资源用于处理[此类争议]，而非将问题留给外国。”（注：Bersch v．Drexel Firestone，Inc．，519 F．2d 974，985（2dCir．1975）；See IIT v．Vencap，Ltd．，519 F．2d 1001，1016－18，985（2d Cir．1975）．）

Bersch案起因于一家加拿大公司发布具有误导性的招股说明书，购买该公司股票的美国人和外国人提起集团诉讼。在法院看来，对于这一具有部分外国因素的案件，如果美国和外国购买人能证明存在充足的美国行为或充足的美国效果，则美国法院将拥有事项管辖权（subject－matter jurisdiction）。就“行为标准”而言，法院认为，联邦证券法的反欺诈条款并不适用于美国境外将证券销售给外国人所导致的损害，除非美国境内的行为（或可归责的不作为）直接导致这一损失。在将这一标准适用于本案事实时，法院发现，尽管美国的律师、会计师和承销人参与了准备招股说明书以及参与了证券的承销，但这些行为仅仅是预备性（preparatory）的，并不足以确保法院对受害人提起的集团诉讼行使管辖权。就“效果标准”而言，法院认为，对于那些发生在境外的证券欺诈行为，只有在损害到美国对之拥有利益的证券购买人或销售人时，法院方可行使事项管辖权，而对美国经济或美国一般投资者仅具负面影响的境外行为并不符合这一标准。IIT案涉及一项由美国公民所进行的欺诈行为。对原告提出的管辖权理由，即本案被告是美国人以及原告公司的基金持有人中包括美国公民和居民，第二巡回法院均予以否决。但是，鉴于本案中具有在美国策划证券欺诈以供输出的事实，法院认为可以对外国个人提起的诉讼拥有事项管辖权。如同Bersch案，法院强调，其决定仅限于准备欺诈行为自身，并不扩展到预备性行为。

紧随第二巡回法院所创立的传统，其他六家巡回法院也各自采用了“效果标准”和“行为标准”。对于“效果标准”，各大巡回法院之间并不存在较大分歧。对于“行为标准”，尽管所有的巡回法院均同意，相关行为不应仅仅是“预备性”的，并且该行为应“直接导致”所诉称的损失，但对于如何确定行为的性质以及如何确定行为和损害之间的关系存在分歧。其中，第三、第八和第九巡回法院主张应实行较为宽松的“行为标准”，而第五、第七、第十一和哥伦比亚特区法院则主张应限制“行为标准”[7]。无论是采用“行为标准”还是“效果标准”，可以看出，法院是通过解释立法者的意图来最终确定其管辖权的，而立法者意图的实质性内容则被认为包括保护美国投资者的利益和维护美国证券市场的效率这两个方面。

由于Bersch案和IIT案所确立的标准仅适用于由外国个人或SEC提起的诉讼（注：Bersch v．Drexel Firestone，Inc．，519 F．2d 974，987（2dCir．1975）．），故当外国原告提出的“外国次方”诉讼以集团诉讼的面目出现时，如何适用“效果标准”和“行为标准”成为难题。这主要体现在两点：

其一，欺诈行为和损害结果之间的关联性问题。“效果标准”和“行为标准”均要求行为和结果之间存在直接关联，并且是前者导致后者的出现，这就意味着原告要证明自己曾经依赖过被告的行为。然而，在集团诉讼中，证明依赖的存在即使不是不可能也会因为成本过高而不可行。为减轻组成集团诉讼的负担，就10b－5规则而言，美国法院采取了“市场欺诈理论”（fraud－on－the－markettheory），即“在一个公开且发达的证券市场中，公司股票价格的确定取决于与该公司及其经营有关的有效重要信息。引人误解的陈述将欺骗股票购买人，即使该购买人并不直接依赖于该虚假陈述。”（注：Basic Inc．v．Levinson，485 U．S．224，241－242（1985）．）“市场欺诈理论”的实质是以市场作为中介，从原告依赖市场价格的行为中推断出原告依赖被告的行为，这一理论仅限于集团诉讼的构成，并不及于事项管辖问题。但是，各巡回法院并未就“市场欺诈理论”是否适用于含有外国原告的集团诉讼作出明确裁定。

其二，美国判决的拘束力问题。根据《联邦民事程序规则》第23条，在寻求金钱损害赔偿的集团诉讼中，只有当成员提出请求时，法院才将该成员排除在集团之外。集团成员拥有退出选择权（opt－out right），意味着一些外国成员会在不知情的情况下被卷入美国集团诉讼。这就剥夺了外国成员寻求本国法院救济的机会，因而相关判决难以在外国法院得到执行。

随着美国投资者对全球证券市场的广泛介入以及全球证券市场一体化进程的加快，可以认为，在“效果标准”和“行为标准”之下，越来越多的“外国次方”（f－cubed）证券诉讼——外国原告就外国被告在境外发行或交易的证券提起诉讼请求——会得到美国法院的管辖。然而，第二巡回法院所创立的“效果标准”和“行为标准”存在诸多模糊之处，并不足以对相关证券诉讼提供明确的指导，如果各主要国家也采用类似标准，将会引发管辖权之争[8]。

三、美国联邦最高法院对传统的颠覆

无论是“效果标准”还是“行为标准”均有可能过度扩张美国法院的管辖权，这不仅导致司法资源可能被原告滥用，还有可能“侵犯”他国证券监管领域，造成法律适用上的不确定性。针对域外适用所造成的不确定性，美国联邦最高法院在Morrison案中对传统标准进行了全面的颠覆。（注：Morrison et al．v．National Australia Bank Ltd．，561 U．S．_（2010）．）

Morrison案是一个典型的“外国次方”诉讼，被告为澳大利亚最大的一家银行——National Aus-tralia Bank（以下称National），除了在美国纽约证券交易所挂牌交易其美国存托凭证（ADRs）之外，Na-tional的普通股未在任何一家美国证券市场上市交易。1998年，National购买了一家位于佛罗里达从事房产抵押服务的美国公司——HomeSide Lending（以下称HomeSide）。2001年，基于Homeside的金融模型存在问题，National减记HomeSide资产的价值，导致National股价下跌。在此期间，Morrison等澳大利亚原告购买了National的普通股，并因此遭受投资损失。为此，Morrison等代表外国普通股的购买人在佛罗里达地区法院起诉National、Homeside以及这两家公司的管理人员，诉称被告违反了美国1934《证券交易法》第10（b）条和第20（a）条以及SEC规则10b－5。被告辩称，根据《联邦民事诉讼程序规则》第12（b）（1）条，法院缺少事项管辖权，无权受理该案件。并且，根据第12（b）（6）条，原告也未提出一项有效的诉讼请求。对此，佛罗里达地区法院认为，该证券欺诈发生在境外，与美国国内行为最多只存在一丝关联，故支持被告的第一项动议，认为法院缺乏事项管辖权。在上诉中，第二巡回法院支持了佛罗里达地区法院的判决。

对此，美国联邦最高法院支持了判决的结果，但不同意判决的理由。在分析中，最高法院认为，传统以确定事项管辖权的方式来促使国内证券法域外适用的思维方式混淆了程序问题和实体问题。在Morrison案中，并不存在事项管辖权争议，因为事项管辖权指的是法庭“听审的权力”，它与原告是否有权获得救济这一实体问题相分离。最高法院认为，根据美国法典第15章第78aa条（15 U．S．C．§78aa），地区法院有权审理《证券交易法》第10（b）条是否适用于National的证券欺诈行为。Mor-rison案以及所有的“外国次方”案件所引发的法律问题，是原告是否有权获得救济。对此，最高法院认为，对于外国和美国被告所为的、与在外国证券交易所交易的证券有关的不端行为，第10（b）条并未给外国原告提供诉因。其理由在于，美国法的传统原则是“除非具有相反意图，国会立法仅适用于美国辖区之内。”这一反对域外适用的推定是解释或推定成文法含义的基石，并非用于限定国会的立法权，以国会的沉默来证明法官立法的合理性，违反了这一原则。鉴于《证券交易法》第10（b）条并不存在域外适用的意图，故第10（b）条应解释为没有域外效力。由于SEC规则10b－5是依据第10（b）条所制定的，故SEC规则10b－5同样没有域外效力。

问题在于，Morrison案的确涉及国内因素，在最高法院看来，如果一起案件只要涉及国内因素即可适用于《证券交易法》第10（b）条，则上述反对域外适用的推定便会退化为“怯懦的看门狗”和“胆小的哨兵”。因此，为使该推定发挥作用，有必要继续探讨《证券交易法》的适用范围。最高法院认为，如同美国，其他国家的证券法也仅规制其国内证券交易所以及发生在其境内的证券交易行为，相关的规制方式同美国的规制方式存在差异。如果国会意图使证券法具有域外适用的效力，则该域外适用极有可能同其他国家的证券法适用发生冲突，对此，国会应对该冲突作出相应规定而非保持沉默。从第10（b）条的文义、上下文和目的宗旨出发，最高法院认为，应以确定的“交易标准”来取代不确定的“行为标准”和“效果标准”，即《证券交易法》关注的是发生在美国的证券买卖。相应地，第10（b）条仅适用于在美国证券交易所上市的证券交易行为以及其他证券在美国国内的交易行为。

尽管Morrison案采取了较为明确的“交易标准”，但是仍有若干情况需要澄清。例如，在一般情况下，证券交易所交易和大部分柜台交易（OTC）的地点固定，就此使用“交易标准”可以确定所适用的法律，并且不会引起法律适用上的冲突问题。但是，如果交易发生在一国而交易中介位于另一国，或者相关的交易是一部分发生在甲国、一部分发生在乙国的非公开交易，则仅仅依赖“交易标准”并不能确定适用的界限。

另外，“交易标准”在缩小“效果标准”和“行为标准”受案范围的同时，也在另一方面扩大了证券法的域外适用，反而有可能引发另一轮的标准之争。一方面，“交易标准”更为关注交易行为和行为的发生地。在这一标准之下，即使一项证券欺诈行为对美国证券市场产生不利影响，或者某一行为侵害到投资者的利益，只要该行为不是一种交易行为，不管所涉证券是否在美国证券交易所上市，第10（b）条均难以适用。此外，即使证券欺诈行为是一种交易行为，如果所涉证券并未在美国证券交易所上市，则仅在该交易行为发生在美国境内时，第10（b）条方可适用。另一方面，采用“交易标准”将使那些证券在美国上市，但交易完全发生在国外的行为受到美国证券法的约束。按照“效果标准”，相关国外行为必须对特定美国投资者或境内市场产生实质影响方能达到诉讼门槛。考虑众多跨国公司在多地同时上市的情况较为普遍，如果按照“交易标准”来确定美国证券法的适用，则会导致一家公司只要在美国上市，其全球证券交易均受美国证券法约束的局面。就此，最高法院显然需要在此后的案件中对Morrison案的“交易标准”加以完善，特别是对于那些在美国上市但交易却发生在国外的事项，应限制证券法的域外适用。

　　　　　　　　　　　　维稳与改革的博弈与平衡
　　　　　　　　　　　　　　　　---中国社会转型期群体性事件定性困惑及解决路径
　　□李昌庚

　　内容摘要：由于社会转型期民主法治尚未定型与成熟，基于公权力的公信力危机，群体性事件面临着定性困惑，由此也注定了其处置的困境所在。我国应当从压力维稳型向改革维稳型解决模式转变，维稳成本向改革成本转移，变被动改革为主动改革。实现相应保障条件成就基础上的宪政体制改革乃是群体性事件的根本出路！针对社会转型期群体性事件的现实处置，应本着“慎法”精神，在宽容与法理之间寻求一种平衡，做到谨慎立法、谨慎执法与谨慎司法，力求避免留下历史后遗症。如果从此种意义上理解“大调解”及“大调解”基础上的司法能动主义则具有现实意义。
关键词：社会转型；群体性事件；维稳；改革；“慎法”

Tolerance and the Legal Principle of Group Incidents
----- The Game and Balance between Maintaining Stability and Reform

Abstract: Group incidents face with qualitative perplexity because democracy and the rule of law have not yet finalizing the design and maturity in the period of social transition, and based on the crisis of the credibility of the public power, which means the dilemma of its disposal. Our country should change from the model of maintaining stability as the leading with pressure to the model of maintaining stability as the leading with reform, transferring from the cost of maintaining stability to the cost of reform, and transferring from the passive reform to the active reform. Achieving the reform of the constitutional system based on the conditions of the corresponding security is the fundamental way of group incidents! According to the realistic disposal of group incidents in the period of social transition, our country should be the spirit of “cautious law”, seeking a balance between tolerance and the legal principle, ensuring cautious legislation, cautious executing law and cautious judicial, in order to avoid to leave the historical sequel. If we understand “big mediation” and judicial activism based on “big mediation” from the above sense, judicial activism should have the practical significance.

Keywords: social transition; group incidents; maintaining stability; reform; “cautious law”

一、问题的提出
处于社会转型时期的中国，也是群体性事件等社会冲突愈益频发时期。对此，已经引起了理论界和实务界的高度关注。从理论界来看，社会学、法学、政治学、新闻学或其他学科对群体性事件均有论述，甚至自然学科从应急预警或危机治理等视角也展开相关论述。
应当说，学界关于群体性事件的论述已经相当充分，也为此做了诸多有益探索。但笔者发现，学界多从泛政治意义上的负面态度认识群体性事件，普遍强调群体性事件的危害性与违法性特征。比如有学者认为，群体性事件是指聚众共同实施违反国家法律、法规、规章，扰乱社会，危害公共安全，侵犯公民人身权利和损害公私财产安全的社会事件。 也有学者认为，群体性事件是指有一定人数参加的、通过没有法定依据的行为对社会秩序产生一定影响的事件。 也有学者认为，群体性突发事件是指由社会群体性矛盾引发的，形成一定的规模，造成一定的社会影响，危害社会稳定，干扰正常的工作秩序、生产秩序、教学科研秩序和社会秩序的事件。 也有学者认为，群体性事件是指基于群众的共同利益而聚众的、自发的、公开实施的严重扰乱社会公共秩序的行为。 也有学者将此视为一种非常规性纠纷，并认为其社会危害程度较大。 等等。在此不一一例举。
虽然也有学者对群体性事件定义逐渐趋向中性，而不是一味地从负面态度考量。比如有学者认为，群体性事件是指由多人参与的对正常的社会秩序造成一定冲击并需要有关部门采取紧急措施处理的事件。 也有学者认为，群体性事件是指由某些利益要求相同或相近的人所组成的群体，因某项具体资源调配不当，或因长期的资源分配不均导致长久积压的相对剥夺感，在突遇偶然事件时，所爆发的通过游行、示威、静坐、罢工，甚至打砸抢烧等体制外的政治行为舆论或通过强烈的言语舆论与情绪舆论而进行的机制性抗争，这一抗争对政府管理或/和社会秩序造成了或大或小的影响，以求纠正和改进不当的资源调配和补偿利益损失或/和发泄情绪。 甚至有学者开始对群体性事件的负面态度认识持异议。比如有学者认为，在中国语境下，一味强调群体性事件的危害性、违法性特征，在经验上和学理上是经不起推敲的。 但总体而言，学界关于群体性事件的负面态度认识则是主流。
基于上述认识，学界关于群体性事件成因及对策研究，多从技术层面分析其成因和对策，比如集团诉讼或团体诉讼等； 多从压力维稳视角寻求其成因和对策。固然此项研究有其必要性，能够提供燃眉之现实解决方案，以此缓解维稳压力。但若仅限于此，只能是治标而非治本的做法，难以获得可持续的现代化语境下的动态稳定。虽然也有学者涉及深层次的体制因素，但多是泛泛论述众所周知的体制改革内容，而却有意无意地回避了当下中国急需解决的问题，即在中国语境下如何以尽可能小的成本与代价实现体制转型改革。
之所以如此，这既有研究视角的差异，也与其“明哲保身”的政治敏感性以及对“社会转型”等认识偏差有关。以社会转型为例。有学者认为，2003 年，我国的人均GDP 首次突破1000 美元大关，进入到学界公认的社会转型期。根据国际社会的发展经验，处于转型期的国家，社会容易动荡不稳，出现群体性事件的概率大大增加。 也有学者认为，从根源上看，按照流行的说法，随着人均GDP进入1000--3000 美元时期，各国社会都会进入不协调因素的活跃期和社会矛盾的多发期，进入社会结构深刻变动、社会矛盾最易激化的高风险期。 以此推论，似乎社会转型期的界定标准仅在于经济发展的阶段，进而将现实中的群体性事件等社会冲突仅仅或主要归咎于经济发展中的应然现象。固然，经济发展因素是社会转型的重要界定标准，也是引发群体性事件等社会冲突的重要因素。但把国外同一体制语境下的GDP衡量指标或仅从经济因素对一些社会转型国家考察的经济发展指标照搬到我国不同体制语境背景下解读社会转型期暨群体性事件未免过分简单化。若此，就无法解读中国近现代史上的社会转型问题，也难以理解原苏联东欧等国家和当前中东阿拉伯国家的社会转型问题。其结果可能是，将社会转型中的群体性事件等社会冲突仅仅归咎于经济因素，而忽视了体制因素。以这样的逻辑去论证并解决群体性事件等社会冲突，很显然，这是一种舍本逐末的做法。
从实践来看，有些政府部门及官员为了逃避自身责任，常将群体性事件笼而统之地视为非法或非正当性事件，或将此先入为主地视为一种负面影响。比如云南孟连事件，孟连县政府把那些积极主张权益的村民视为“恶势力团伙”及其违法犯罪人员，并限期他们投案自由，而致矛盾恶化。又如贵州瓮安事件、湖北石首事件等，当地政府首先把事件定性为“不明真相”的群众受到少数“黑恶势力”、一小撮“别有用心”的人或“不法分子”指使等。与此同时，相关立法及规章制度也体现于此。比如公安部于2000年颁布的《公安机关处置群体性治安事件规定》第2条规定，“群体性治安事件，是指聚众共同实施的违反国家法律、法规、规章，扰乱社会秩序，危害公共安全，侵犯公民人身安全和公私财产安全的行为。”似乎为了避嫌，将群体性事件加了“治安”二字，以便与一般群体性事件加以区别，但难掩对群体性事件的一概“厌恶”态度。又如中共中央办公厅于2004 年颁布的《关于积极预防和妥善处置群体性事件的工作意见》规定，群体性事件是指“由人民内部矛盾引发、群众认为自身权益受到侵害，通过非法聚集、围堵等方式，向有关机关或单位表达意愿、提出要求等事件及其酝酿、形成过程中的串联、聚集等活动。”
基于此种价值理念，即便一再强调“区别对待”并“慎用警力”，但笼统地将此定性为“非法”或消极因素已将问题推向没有回旋的境地。政府官员业绩评价体系也从消极意义上防范和杜绝群体性事件等社会冲突为考量因素，相应的，各级政府的“维稳办”应运而生，从而促使政府官员往往多采取以“堵塞”为特点的消极被动式的压力维稳型解决模式，而有意无意地忽视了问题的根源解决，不仅进一步将政府尤其基层政府官员推向了社会矛盾的“火山口”，而且人为地制造历史遗留问题，而致问题积重难返！
在此背景下，维稳成本不断增加，而怠于问题根源的解决，进而进一步助长了维稳成本的增加，以致形成一种恶性循环。据境外有媒体报道，中国财政部公布今年的财政预算，涉及维稳的公共安全开支达到6244亿元人民币，增幅达13.8%，无论数额和增幅都较国防开支（军费）为高（后者为6011亿元，增幅12.7%），这也是维稳开支连续第二年再超军费开支。 虽然这样的报道未免有断章取义或夸大嫌疑，但也从某种侧面反映了维稳成本加剧，从而无形中限制或延缓了涉及问题根源解决的改革进程。
二、如何解读社会转型
关于社会转型的理解直接关系到群体性事件的准确定性与认识。社会转型在其早期阶段主要指原苏联东欧等国家的体制变迁而带来的社会变化。因而，有学者认为用“社会转型”衡量当代中国变革未免过分狭窄，比如张恒山教授认为，用“文明转型”指代当今社会变革更为准确，并提出了从农耕文明向商工文明转型的观点。笔者以为，如果对社会转型作广义理解，社会转型既有不同体制之间的转型，也有同一体制内的不同经济发展阶段的转型。一般而言，所讨论的社会转型更多是指前者。无论塞缪尔．亨廷顿（Samuel P. Huntington）还是卡尔．波兰尼（Karl Polanyi）、泽林尼（Ivan Szelenyi）、倪志伟（Victor Nee）等一般都是从政治体制和经济体制转型等考量社会转型问题，比如市场转型理论等。从我国来看，中国自近现代以来主要是体制转型的问题，也是问题关键所在。因此，所谓社会转型，简言之，就是一个国家或地区的政治制度、社会经济体制及其文化价值理念等发生质的变化。从当代人类社会发展趋势来看，社会转型就是从农业社会向工业社会进而向信息社会转变，从封闭性社会向开放性社会转变，从以自然经济、计划经济及专制政治为主导的传统社会向以市场经济及民主政治为主导的现代社会转变。
虽然专制与民主在某些国家、某些人中仍存有争议，民主在有些国家未必是有效管理制度。但是，专制政体决策失误及腐败的概率更高，即便拥有效率与有效决断的可能性，也是以高昂的代价取得的， 往往孕育着巨大的不稳定因素。民主更多地体现决策科学以及低概率的腐败，即便存有效率问题，也非简单以效率衡量，而是决策科学、低概率腐败以及公民权利彰显的应有代价，更是基于人性的权利诉求考量。 因此，专制政治向民主政治转型乃是人类社会的应然与实然状态。这已成为社会共识。
英国社会学家吉登斯认为，社会转型要考虑三大因素，即政治因素、经济因素和文化因素，其中，政治因素是核心。笔者以为，除了上述因素以外，还包括外力因素作用的可能性。社会转型在多数情况下是遵循社会发展规律的自然转型过程，但也存在过违背社会发展规律的人为作用的转型过程。倘若后者，则又必然面临着将来再次转型的问题。至于有学者提及的人均GDP进入1000--3000 美元时期属于社会转型期，往往是对国际上一些社会转型国家经济指标考察的一种结论。但这种经济发展指标并非是世界各国社会转型的共性，更非意味着经济因素是社会转型的唯一因素，否则就无法解释印度早期的民主转型，也无法解释中国清末民国时期社会转型等近现代史以及原苏联东欧等国家和当前的中东阿拉伯国家的社会转型问题。
如果从体制变迁来看，国外许多国家尤其西方国家至少已经初步完成了现阶段的社会转型。但从我国来看，社会转型却经历了较为漫长的历程，至今尚未完成。笔者以为，我国近现代以来社会转型主要经历了三个阶段：第一次社会转型是清朝末年、辛亥革命以后，推翻了封建帝制，向民主法治社会转型，但由于日本侵略和国共内战等原因而中断；第二次社会转型是1949年新中国成立以后，期望建立理想化的社会主义制度，但由于教条主义等因素而发生严重畸形；第三次社会转型是20世纪80年代改革开放以来，面临着前两次社会转型没有完成的历史使命，即从计划经济及集权政治向社会主义市场经济及民主政治转型的过程。某种意义上说，第三次社会转型仍然是第一次社会转型的延续。对“马恩思想”的教条主义暨漫长的封建历史助长了中国社会转型的缓慢，这在世界史上是不多见的。中国社会转型当前依然是一种体制转型过程，这也是诸多问题的症结所在！
对于中国而言，当前的社会转型不仅面临着从农业社会向工业社会暨信息社会的转型以及计划经济向市场经济体制转型问题，还面临着集权政治向社会主义民主政治体制转型问题。而对“马克思主义暨社会主义”的不同解读与民主政治转型的交集又进一步加剧了所谓“中国特色”，进而使问题趋于复杂化。这种同步推进的“多重”转型恰是国外许多国家尤其西方国家较少经历的。因此，我国群体性事件必须置于这一特定社会转型背景加以考量。
限于本文宗旨，本文无需详细解读社会转型问题，只希望为群体性事件界定以及准确定性提供相应的语境考量。
三、社会转型期群体性事件的定性拷辨
1、群体性事件产生、界定及定性的原理考量
在民意充分彰显的民主法治社会，立法是民意充分博弈的结果，相应的，合法及正当与否往往较能体现民意。因此，无论合法或正当与否的权利诉求一般均能通过现有体制得以解决。合法或正当性权利诉求被体制所容纳与吸收，获得权利与权力较量的相应满足。比如工会组织工人罢工，往往通过体制内谈判得以解决；甚至一届政府为此而下台，也是体制内应有选项。而非法或非正当性权利诉求也被体制所制裁，并尽可能体现公正效果，从而从源头上尽可能遏制非法或是非正当性权利诉求。比如工人罢工中，有人乘机打砸抢烧行为，必然应受法律制裁。这种制裁一般不会受到社会公众反弹，因为立法本是民意博弈的结果。即便制裁存有争议，也是法律范畴内的争议。总之，无论合法及正当与否的权利诉求引起的社会冲突，一般均能在以宪政为基础的法治轨道内得以解决。相应的，就较少有我国所谓的群体性事件问题。
正因为如此，在发达国家而与群体性事件就其外观形式大致对应的往往是集体行动（collective action或collective behavior）等类似概念的表述。 集体行动是与个体行动相对应的中性概念。官方一般将此作为公民权利释放的一种常态行为加以对待，并纳入法治轨道内解决。西方学者一般也是以包容的心态从弱势群体的私权保护以及权利诉求的正当性加以考量，即便涉及非正当性一面，那也是法治的事情，并能通过体制内的法治轨道得以解决。美国学者科塞将包括集体行动等在内的社会冲突看成一种“社会安全阀”，通过“冲突较量”，以化解和疏通社会矛盾，因而社会冲突有其正面效果的一面。
从历史来看，由于自然经济、专制政治及相应的社会文化环境，在一个民众无论是主动还是被动缺乏权利意识的社会， 较少有我国所谓的群体性事件，更无常态意义上的集体行动等。这种以牺牲公民权利代价为基础的僵化社会稳定并非我们所期望的，也必遭历史惩罚。即便有与我国所谓的群体性事件或集体行动就其外观形式大致类似的概念，往往便是长期高压之后的剧烈社会运动，诸如农民起义、工人运动等，结局往往是通过体制外的“革命”方式推翻现有政权，而非体制内宪政轨道中的政权更迭。但国家与社会为此会付出沉重的代价。
但从历史长河及现实世界来看，世界上多数国家和地区曾经或现在介于两者之间。当今绝对独裁的政权毕竟很少，绝对充分彰显民意的社会也毕竟不多。更多的国家或地区往往基于现实国情有着程度不等的民意彰显，或者说有一个循序渐进的过程，因而相关立法及其制度构建并非是民意充分博弈的结果，便有“良法”与“恶法”之分及制度构建的正当与否问题。一旦公民权利诉求难以被现有体制所吸收与容纳，诸如我国所谓的群体性事件等社会冲突便应运而生。公民权利诉求愈高涨，而现有体制容纳程度愈低的国家和地区，这种社会冲突便愈多。当体制内无法解决这种问题时，只能寻求体制外解决，这便是有些学者所谓的“非常规性纠纷”。 正如塞缪尔．P．亨廷顿所言，“现代性孕育着稳定，而现代化则引发不稳定。” 并进一步指出，“无论从静态或动态标准来衡量，向现代化变化的速度愈快，政治上的不稳定性就越来越大。” 他还在《第三波---20世纪后期民主化浪潮》一书中进一步阐述了与此相关的命题。 这在从专制社会向民主法治社会转型的过程中，表现得尤为明显。
因此，基于社会转型的背景考量，如果以我国所谓的颇具中国特色的“群体性事件”概念来表述人类社会这一现象，那么本文所界定的群体性事件特指从根源上看，公民权利诉求和利益表达在现有体制内无法或难以得到解决而引发的对社会产生影响的不特定多数人的集体行为。本文立论也基于此，只有这种集体行为的探讨才凸显现实意义。
置于这种社会转型的语境考量，虽说这种群体性事件存有消极因素，但不能简单地将此一概视为消极因素。因为公民权利诉求是因体制缺陷而无法满足进而导致的社会冲突，因而有助于从根源上寻求体制障碍的突破，从而将公民权利诉求纳入良性体制内解决。此乃是宪政之要义。即便这种社会冲突或许一定程度地牺牲了社会公共利益，也不能以此否定个人或部分人的正当权利诉求和利益表达，此乃是正义所在！如同庞德所言，公共利益并不比保护私人权利更重要。 从此意义上理解，这种社会冲突有其积极意义的一面。近期的广东乌坎事件导致乌坎村委会有史以来首次公开透明的民主选举即是例证。
至于现有体制所能消解、也达成民意共识的非法或非正当性权利诉求和利益表达而引发的集体行为，本就是司法等现有体制途径加以制裁的应有之义（至于司法等途径是否公正解决，则是另外一回事），不应是我们所界定或关注的群体性事件。比如黑恶势力街头火拼或闹事等。同样，对于现有体制所能容纳、也达成民意共识的合法或正当性权利诉求和利益表达而引发的集体行为，本就是现有宪政体制应有之事，就更谈不上所谓的群体性事件。
2、我国群体性事件定性分析
笔者调研了全国近期发生的几乎所有群体性事件，从中不难发现，虽然我国现阶段群体性事件表面上看主要是经济诉求型或其他类型的群体性事件，而非政治诉求型群体性事件。这也是某些政府官员和部分学者津津乐道的事情。但从其产生根源来看，公权力出现公信力危机，以及公民权利诉求与利益表达及其纠纷解决机制不畅等，进而导致社会公正危机。比如贵州瓮安事件、云南孟连事件、湖北石首事件等。
如果从历史来看，我们不能忽视这一事实：20世纪50-80年代均有程度不等的政治诉求型群体性事件。依社会发展之一般规律，某种意义上说，现阶段许多表面上经济诉求型或其他类型的群体性事件实质是压力维稳型解决方式的产物，暗含着自觉或不自觉的公民权利诉求表达。尽管这类群体性事件目前尚未直接提出政治诉求，但一旦积压过久，不能有效化解而适应社会发展，则容易出现非理性的政治诉求暨社会动荡。
我国目前正处于计划经济暨集权政治向社会主义市场经济暨民主法治社会转型时期，即从臣民社会或是后来形式上所谓的群众社会向公民社会转型的过程。一方面，我国公民权利意识不断觉醒与提高、权利诉求与利益表达不断增强；另一方面，我国现有体制或体制转型中的“真空地带”却无法或难以有效满足公民的权利诉求与利益表达。因而，就必然导致体制外的群体性事件等社会冲突频发现象。比如当公民权利诉求通过行政、司法应有解决途径不畅时，就面临着公权力危机，进而容易寻求体制外的解决方式，群体性事件等社会冲便突应运而生。又如我国信访制度本是弥补现有行政、司法等应有解决途径不畅的一种制度设计，尽管我国把信访纳入中国特色的体制内解决，看似是为了协助司法或行政更好地解决纠纷，但由于信访等这类强加的体制扭曲了国家权力配置，从而导致信访功能错位，本应是民意表达的一种途径却成了维稳的一种手段。由于信访部门缺乏解决问题的相应权力，层层转办有关国家机关，不仅为行政权等外在权力干预司法权留下了合理借口，容易造成更大的司法不公；而且容易造成堵访、截访等现象，进一步激化公权力危机及其社会矛盾，进而容易引发更多的群体性事件等社会冲突。 又如工会在我国过分依附于政府，如同某国企总经理兼党委书记所言的“按‘协会’理解”。 一旦工会性质发生扭曲，未能充分代表工人发挥利益博弈的杠杆作用时，就容易堵塞工人的话语权，从而留下了社会隐患。同样，对于妇联、消协、律协、新闻媒体、各种学术团体等若干社会组织也是如此。借助于社会组织的统一集体理性“对抗”实际上是疏通和缓解社会矛盾和利益冲突的有效手段，也是国家治理的重要有效途径。一旦社会中间层组织的自治功能丧失或低效时，一旦这种统一集体的理性“对抗”被视为消极因素甚至被剥夺时，就意味着若干个个体自发组织甚至非理性的“对抗”必然容易滋生。凡此种种，不再一一例举。
然而，某些地方政府普遍将此类事件归咎于“不明真相”的群众受少数“不法之徒”、“别有用心的人”、“黑恶势力”等煽动而引发的，是“人民内部矛盾”。一方面，我们不排除少数“不法之徒”、“别有用心的人”、“黑恶势力”等在此类事件中乘火打劫。但如果某些人一味地将此类事件归咎于此，则既是对公民应有权益诉求的一种漠视，也是对公民智慧的侮辱。正如贵州瓮安事件中当地一位茶叶店老板说，“公安机关不作为，黑恶势力才能横行。要说黑恶势力能够煽动这么多不明真相的群众围攻县政府，只怕三岁小孩也不相信。” 另一方面，这也是某些人掩盖矛盾、逃避责任、寻找“替罪羊”的一种“掩耳盗铃”的做法。以此态度处置群体性事件，只能是治标而不治本的做法。
当然，若想让某些当地政府官员从根源上反思此类事件，也是勉为其难。因为政府官员也是“经济人”。如何让政府官员主动地从根源上思考问题，症结在于体制问题。
倘若这一问题不解决，即便某些政府官员从根源上寻求症结，也往往是隔靴搔痒的事情。比如无论官方还是学界其中一个重要声音，即是从经济因素来考量，认为是经济发展过程中经济结构转型、环境污染、贫富差距加大、相对剥夺感增强等因素造成的社会矛盾。这在上述群体性事件解析中均不同程度的体现。其实，这也是某些政府官员掩盖矛盾、减轻或逃避责任的一种借口。因为经济发展中的矛盾总有一定程度的必然性。固然，经济因素是引发群体性事件的重要因素，但经济发展有其自然规律性一面，而相应的体制适应则具有人为因素。因而，经济因素的背后则是公权力因素。
3、社会转型期群体性事件定性困境
首先，在社会转型期，由于实体意义上裁决合法与否、正当与否取决于国家机器，而社会转型期民主法治尚未定型与成熟，进而对国家公权力产生认同危机，因而在涉及权利诉求、利益表达与公权力博弈之间就更容易存在“良法”与“恶法”之争，也就面临着合法性和正当性困惑。相应的，也面临着公正与否的迷思。合法暨正当与否的定性困惑，以及合法暨正当与否的权利诉求与利益表达而引起的体制内纠纷与体制外纠纷时常混杂一起，进而使群体性事件等社会冲突定性及其解决愈趋复杂化。比如某些执法者为了逃避责任，故意混淆合法暨正当与否的权利诉求与利益表达，以及相应的体制内纠纷与体制外纠纷，从而使问题的解决缺乏正义，甚至留下历史后遗症等。比如贵州瓮安事件、云南孟连事件、湖北石首事件等，某些当地政府官员动辄就将事件归咎于“不明真相”的人民群众受到少数“不法之徒”、“别有用心的人”或“黑恶势力”等幕后指使等便是典型例证。而这恰是我们探讨群体性事件等社会冲突尤为关注的问题。
其次，我国社会转型还面临着民族和台湾等特殊问题，由于体制转型而致合法性或正当性困惑，进而导致上述问题更为错综复杂。一旦群体性事件等社会冲突中有关权利诉求和利益表达涉及到国家分裂或者宗教极端行为，虽然笔者赞同国家利益和公共利益在一般意义上并不比私人权利更为重要的观点， 但在涉及国家统一等主权问题时，任何有爱国心和社会责任感的执政者及学者在社会转型期均有可能面临两难选择。尽管这种“爱国心”和“社会责任感”如何定性也面临着价值判断的争议。如若处理不慎，可能将引发更大的隐患，而致恶性循环。中国历史上关于民族问题等的处理足以引以为鉴！
再次，我国社会转型还面临着严重的东中西部差别、城乡差别和贫富差距等问题，因权利诉求与利益表达而引发的群体性事件等社会冲突可能夹杂着“地方诸侯”以及非理性的宣泄型的“仇富”、“仇官”、“仇警”心态所激发的过激行为等消极因素。由于体制转型而致合法性或正当性困惑，以及公权力的公信力危机，因而在法治的底线、社会稳定与体制转型的价值取向等方面存在着一定程度的冲突。比如对上述过激行为不制裁或制裁较轻，或许能获得暂时的“稳定”，但有违法治底线，并留下法治“真空”下的更大隐患；如若制裁，哪怕即使制裁得当，但在公权力的公信力危机下，也有可能激起更大的不满。很显然，在此情况下，公权力已经陷入了两难境地。